CE-25000-23-25-000-2000-2970-01(3218-02)-2003

RETIRO FORZOSO DEL SERVICIO POR EDAD - Las normas invocadas en la demanda sobre la pensión de vejez fueron derogadas y no se encontraban vigentes en el momento de expedición del acto de retiro / PENSION DE VEJEZ - La Ley 100 de 1993 derogó las normas invocadas por el actor / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Negada porque el proceso se refiere al retiro forzoso por edad Es condición sine qua non para sostener que un acto administrativo infringió una norma, que al momento de su expedición ella estuviera vigente. En el presente caso, el demandante sustentó el recurso de apelación sobre la base de que el fallador ignoró los artículos 31 del decreto 2400 de 1968 y 29 del decreto 3135 ibídem. Entonces, la circunstancia de que con un mismo fundamento fáctico, o sea reunir el requisito de edad para una pensión de jubilación o vejez, y ser incompleto el de tiempo de servicio o cotizaciones, se tuviera derecho tanto a la pensión de retiro por vejez como a la indemnización sustitutiva, demuestra que el referido artículo 37 regula esencialmente la materia a que se referían las normas de la pensión de retiro por vejez establecidas en los decretos leyes 2400 y 3135 de 1968, vale decir, que estas fueron derogadas tácitamente por aquel. Precisa la Sala que del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, lo que derogó el artículo 37 de la ley 100, fue la parte resaltada en negrilla cuando se reprodujo el referido

artículo 31 y la totalidad del artículo 29 del decreto ley 3135 de 1968. Por consiguiente, las normas que invocó el actor en la demanda como infringidas y en las cuales sustentó el recurso de apelación, es decir, los artículos 31 del decreto 2400 de 1968 y 29 del decreto 3135 ibídem fueron derogadas tácitamente por el artículo 37 de la ley 100 de 1993, en los términos ya referidos. Finalmente, la petición subsidiaria de reconocimiento de la indemnización de que trata el artículo 39 de la ley 442 de 1998, no puede prosperar porque el presente asunto no versa sobre supresión de cargos, sino en torno al acto que retiró del servicio al actor por haber llegado a la edad de retiro forzoso. RECURSO DE APELACION - Ambito de competencia Ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con fundamento en las cuales el Tribunal hubiera dictado la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-2970-01(3218-02)

Actor: HERNANDO GARCIA CARO Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Hernando García Caro, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de enero de 2002, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las resoluciones 003388 del 15 de diciembre de 1999 y 003474 del 22 siguiente, proferidas por la Ministra de Comunicaciones, que retiraron del servicio al demandante por tener cumplidos 65 años de edad, en orden a que se le reintegre y se le paguen los haberes dejados de percibir. Subsidiariamente solicitó el reconocimiento de la indemnización de que trata el artículo 39 de la ley 443 de

1998.

Antecedentes: El actor afirmó en los hechos de la demanda, que la Ministra de Comunicaciones por medio de la referida resolución 003388, dispuso retirarlo del servicio por haber cumplido 65 años de edad, del cargo que ocupaba de Jefe de Sección, Código 2075, Grado 14, de la planta globalizada del Ministerio de Comunicaciones; que contra tal acto interpuso el recurso de reposición, resuelto

por la mencionada resolución 003474 que confirmó aquella determinación; que había ingresado a dicho Ministerio como Jefe de Sección de Registro Técnico de Frecuencia el 16 de febrero de 1988; que en la reestructuración dispuesta por el Decreto 1250 de 1993, fue nombrado como Jefe de Sección de Evaluación y Vigilancia de Servicios; que fue inscrito en el Escalafón de la Carrera Administrativa por medio de la resolución 07439 del 19 de mayo de 1994 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que el último salario devengado fue de $1’719.225.30 mensuales; y que como no tenía pensión de vejez reconocida, no podía producirse el despido por el motivo de la edad de retiro que alegó la administración. Como normas violadas invocó los artículos 25, 29 y 46 de la Constitución Política; 1º del decreto 3074 de 1968; 27-3, 31 y 37 del decreto 3135 de 1968; 68, 73, 75, 83 y 86 del decreto l848 de 1968; 25 letra f) 31 y 41 a 44 del decreto 2400 de 1968; 120 del decreto 1950 de 1973; 6º del decreto 2540 de 1999; leyes 443 y “1568” de 1998; resolución 07439 de 1994 y decretos 302 de 1988, 250 de 1993, 1572 de 1998, 1173 de 1999 y 1130 ibídem. La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 68 a 70 de los autos.

En la contestación de la demanda, la Nación se opuso a las pretensiones principales y subsidiaria; respecto de los hechos se atuvo a lo que se demuestre; además, expuso las razones de su defensa. El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la ley 443 de 1998 no condicionó de ninguna manera el retiro del servicio por llegar el empleado a la edad de retiro forzoso, independientemente de que esté inscrito en la carrera administrativa, amén de que no encontró demostrado que los actos acusados hubieran incurrido en falsa motivación. En la sustentación del recurso, el actor alegó que “El fallo es violatorio de los Artículos 31 del Decreto 2400/68 y 29 del Decreto 3135 de 1968, puesto que tales normas dicen que los empleados que cumplan la edad de 65 años pueden ser retirados del servicio y no reintegrados y que por razón de la edad son acreedores a una pensión de vejez y el Artículo 29 del Decreto 3135/68, expresa que cuando el Empleado Público, sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a una pensión de jubilación, tiene derecho a una pensión de retiro por vejez. “Normas que el fallador ignoró, pues son derechos ciertos e indiscutibles que tienen plena aplicación en el presente caso.” El Ministerio Público por similares razones a las expuestas por el Tribunal, opinó que la sentencia apelada debe ser confirmada.

Para resolver se considera: Ámbito de competencia. Ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor

Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con fundamento en las cuales el Tribunal hubiera dictado la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente. Es condición sine qua non para sostener que un acto administrativo infringió una norma, que al momento de su expedición ella estuviera vigente. En el presente caso, el demandante sustentó el recurso de apelación sobre la base de que el fallador ignoró los artículos 31 del decreto 2400 de 1968 y 29 del decreto 3135 ibídem. El referido artículo 31 dispuso : “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto”. A su vez el mencionado artículo 29, dispuso que el servidor retirado

del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reuna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, equivalente al 20% de su último sueldo devengado y un 2% mas por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia, la cual podrá ser inferior al mínimo legal. Ahora bien, el artículo 37 de la ley 100 de 1993, estableció “Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” Entonces, la circunstancia de que con un mismo fundamento fáctico, o sea reunir el requisito de edad para una pensión de jubilación o vejez, y ser incompleto el de tiempo de servicio o cotizaciones, se tuviera derecho tanto a la pensión de retiro por vejez como a la indemnización sustitutiva, demuestra que el referido artículo 37 regula esencialmente la materia a que se referían las normas de la pensión de retiro por vejez establecidas en los decretos leyes 2400 y 3135 de 1968, vale decir, que estas fueron derogadas tácitamente por aquel. Precisa la Sala que del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, lo que derogó el artículo 37 de

la ley 100, fue la parte resaltada en negrilla cuando se reprodujo el referido artículo 31 y la totalidad del artículo 29 del decreto ley 3135 de 1968. Por consiguiente, las normas que invocó el actor en la demanda como infringidas y en las cuales sustentó el recurso de apelación, es decir, los artículos 31 del decreto 2400 de 1968 y 29 del decreto 3135 ibídem fueron derogadas tácitamente por el artículo 37 de la ley 100 de 1993, en los términos ya referidos. Finalmente, la petición subsidiaria de reconocimiento de la indemnización de que trata el artículo 39 de la ley 442 de 1998, no puede prosperar porque el presente asunto no versa sobre supresión de cargos, sino en torno al acto que retiró del servicio al actor por haber llegado a la edad de retiro forzoso. En las condiciones anteriores, el fallo apelado debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla: Confirmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de enero de 2002, en el proceso promovido por Hernando García Caro. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc