CE-25000-23-25-000-2000-2990-01(4471-02)

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia según el régimen anterior. Factores de liquidación / REGIMEN DE TRANSICIONAplicación / APORTES A CAJAS DE PREVISION SOCIAL - En caso de que no se hayan hecho los descuentos de ley, se ordena a la demandada hacer las compensaciones a que haya lugar El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los Autos Nos.108362 de noviembre 5 y 109303 de diciembre 13, proferidos en 1999 por la Subdirección General de Prestaciones Económicas, en tanto no se incluyeron algunos factores en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante se hallaba dentro del régimen de transición, pues reunía los dos presupuestos exigidos en la norma legal y por tanto debió aplicársele el régimen anterior, ya que había cumplido - para esa fecha - más de 15 años de servicios al Estado y más de 40 años de edad, si se tiene en cuenta que ingresó en julio 1º de 1970 y nació en enero 19 de 1945. La Ley 33 de enero 29 de 1985, aplicable al caso concreto, dispuso en su artículo 1º: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ...” .

Es claro entonces que el actor tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen consagrado en la disposición legal anterior, primero, por encontrarse dentro del régimen de transición y, segundo, por haber adquirido el status de pensionado el 19 de enero de 1995. La aplicación del régimen anterior se hace en forma integral y no parcial, por lo cual no es aplicable en este asunto, y referente a la materia objeto de discusión, la Ley 100 de 1993. Como se ha reiterado en diferentes ocasiones, la ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. En consecuencia, al reliquidar la pensión del demandante deberán tenerse en cuenta, como lo ordenó el Tribunal Administrativo, los factores salariales y prestacionales a que hacen referencia los certificados obrantes en el expediente, percibidos por el actor durante el último año de servicios. A pesar de que la certificación de salarios devengados expedida por la Subdirección Financiera - División de Pagaduría - del Ministerio de Transporte precisa que se hicieron los descuentos a la Caja Nacional de Previsión Social, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes. Por encontrar ajustada a derecho la sentencia del Tribunal Administrativo, la Sala la confirmará.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02)

Actor: JAIME FLOREZ ANIBAL Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 26 de abril de 2002, proferida por la Subsección “C” de la

Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Jaime Florez Aníbal demandó de esta jurisdicción declarar nulos los Autos Nos.108362 de noviembre 5 y 109303 de diciembre 13 de 1999, proferidos por la Subdirección General de Prestaciones Económicas, mediante los cuales se le negó una reclamación pensional. A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios y sobre los cuales se efectuaron los descuentos del 5%, esto es, asignación básica, horas extras y auxilio de alimentación, actualizando dicho valor hasta enero 19 de 1995 cuando cumplió 55 años de edad; igualmente pidió la indexación de la condena, el reconocimiento de intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

HECHOS: En la demanda se relataron: 1) El actor laboró en el Ministerio de Hacienda y

Crédito Público desde el 1º de julio de 1970 al 30 de junio de 1973 y en el de Obras Públicas entre el 4 de marzo de 1976 y el 30 de octubre de 1993. Por tanto, tiene derecho a reconocimiento pensional en términos de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2143 de 1995. 2) La Caja Nacional le reconoció pensión en cuantía de $269.724, pero solo tuvo en cuenta la asignación básica y las horas extras, cuando debió considerar también la prima de alimentación de $473.934 y sobre la cual se efectuó descuento del 5% con destino a esa Caja. 3) El valor de la pensión debe ser calculado sobre el 75% del salario promedio total devengado entre noviembre 1º de 1992 y octubre 31 de 1993. 4) La entidad profiere los autos acusados señalando que la Ley 100/93 y el Dcto. 1158/94 no consagraron como factor de salario la prima de alimentación, a pesar de habérsele descontado el 5% con destino a la Caja; además, no estudió de fondo el asunto, tampoco notificó en debida forma tales decisiones y no indicó los recursos que procedían contra ellas (arts. 44, 45, 50 y 135 del C.C.A.). Como disposiciones violadas con los actos acusados se invocaron los artículos 2, 3, 13, 29, 46, 48, 53 y 228 de la C.P.; 44, 45 y 50 del C.C.A.; 9 y 10 de la Ley 71 de 1988; 36 de la Ley 100 de 1993; la Ley 33 de 1985; el Decreto 1160 de 1989; y

el Decreto 2143 de 1995. LA SENTENCIA APELADA Estimatoria de las pretensiones de la demanda. Para el Tribunal Administrativo resulta claro que el demandante reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios como empleado de la rama ejecutiva, situación que lo hace acreedor a la pensión de jubilación regulada por las leyes 33 y 62 de 1985. A juicio suyo, la Caja Nacional de Previsión Social debió liquidar la pensión con base en el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, tomando como salario todos los factores que generen remuneración en razón de la labor desarrollada, y sobre la base de los mismos factores que sirvieron para calcular los aportes considerados para el promedio salarial. Al encontrar que la entidad de previsión social no incluyó la totalidad de los factores salariales percibidos por el actor durante el último año de servicios, ordenó que se procediera a la reliquidación de la pensión en los términos de ley. LA APELACION Al recurrir la sentencia, la Caja Nacional de Previsión Social expresó que el actor se encuentra dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto se pensiona con 20 años de servicios, 55 años de edad y con el 75% como monto de la pensión, tal y como lo indican el Decreto 2143 de 1995 y las leyes 33 y 62 de 1985, pero, advirtió, que el período sobre el cual se liquida, así como los factores que deben tenerse en cuenta en la liquidación, son los señalados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 115 de 1994,

que no contempla la prima de alimentación - ingreso base de cotización - y cualquier descuento que se hubiere hecho se considera ilegal. ALEGATOS En esta oportunidad procesal, el apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social concluyó, después de hacer un recuento normativo, que al demandante le son aplicables las disposiciones generales que establecen la forma de liquidación y reconocimiento de las pensiones de todos los servidores públicos, sin importar la entidad en donde presten sus servicios. Asimismo, expresó que esa entidad de previsión siempre reajusta de oficio, cada año, las pensiones de jubilación. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los Autos Nos.108362 de noviembre 5 y 109303 de diciembre 13, proferidos en 1999 por la Subdirección General de Prestaciones Económicas, en tanto no se incluyeron algunos factores en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Jaime Florez Aníbal. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso: “ARTICULO 36 - . Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son

mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. ...” (se subraya). Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1º de abril de 1994 - fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 - tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación.

Según certificaciones que obran en el expediente, el señor Jaime Florez Aníbal estuvo vinculado laboralmente a la rama ejecutiva así: 1) En el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en calidad de Celador y Supernumerario, entre el 1º de julio de 1970 y el 30 de junio de 1973 (fl. 45). 2) En el Ministerio de Transporte, en condición de Conductor, entre el 4 de marzo de 1976 y el 31 de octubre de 1993 (fl. 40). Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante se hallaba dentro del régimen de transición, pues reunía los dos presupuestos exigidos en la norma legal y por tanto debió aplicársele el régimen anterior, ya que había cumplido - para esa fecha - más de 15 años de servicios al Estado y más de 40 años de edad, si se tiene en cuenta que ingresó en julio 1º de 1970 y nació en enero 19 de 1945. La Ley 33 de enero 29 de 1985, aplicable al caso concreto, dispuso en su artículo 1º: “ARTICULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ...”. Es claro entonces que el señor Jaime Florez Aníbal tiene derecho a que se le

aplique en su integridad el régimen consagrado en la disposición legal anterior, primero, por encontrarse dentro del régimen de transición y, segundo, por haber adquirido el status de pensionado el 19 de enero de 1995. La aplicación del régimen anterior se hace en forma integral y no parcial, por lo cual no es aplicable en este asunto, y referente a la materia objeto de discusión, la Ley 100 de 1993. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar esta prestación social, resulta acertada la aplicación del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. “... En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. En otras palabras, en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Como se ha reiterado en diferentes ocasiones, la ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus

servicios. En consecuencia, al reliquidar la pensión del demandante deberán tenerse en cuenta, como lo ordenó el Tribunal Administrativo, los factores salariales y prestacionales a que hacen referencia los certificados obrantes a folios 41 a 44 del expediente, percibidos por el actor durante el último año de servicios. A pesar de que la certificación de salarios devengados expedida por la Subdirección Financiera - División de Pagaduría - del Ministerio de Transporte precisa que se hicieron los descuentos a la Caja Nacional de Previsión Social, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes. Por encontrar ajustada a derecho la sentencia del Tribunal Administrativo, la Sala la confirmará. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 26 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” dentro del proceso iniciado por el señor Jaime Florez Aníbal. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria Ad - hoc