CE-25000-23-25-000-2000-4473-01(0765-03)-2004

SUPRESION DE CARGO - Vulneración de derechos de carrera porque algunos cargos como los que ocupaba el actor quedaron ocupados por funcionarios con nombramiento provisional. La demandada no probó que estos empleos no fueran equivalentes / CARRERA ADMINISTRATIVAVulneración del derecho preferencial del actor en supresión de cargo / REINTEGRO AL CARGO - Procedencia. La nulidad del acto acusado implica la no existencia de solución de continuidad de los servicios prestados por el actor De acuerdo con la sentencia y la apelación, el debate se orienta a definir sobre la legalidad del procedimiento de retiro del actor, atendiendo a que una vez ocurrida la supresión de cargos, permanecieron en la nueva planta de personal de la entidad siete (7) funcionarios con nombramiento provisional, afectando la situación del mismo, por cuanto se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa para dicho cargo. Observa la Sala que la modificación de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, que dio origen al conflicto planteado en la demanda, se implementó con el Decreto del Gobierno Nacional 202 de febrero 15 de 2000, mediante el cual se suprimieron de la Planta Global de la entidad una serie de cargos, entre los cuales se encuentra el del actor. El retiro del servicio se hizo efectivo mediante la Resolución 538 de febrero 17 de 2000, expedida por el Director General de la institución en la que señaló los cargos suprimidos y las personas que retiraban con tal motivo, con fundamento en el decreto 202 de 2000 antes citado. El artículo 47 del Decreto

Número 1568 de 1998, contempla que si el empleado opta por la incorporación, el jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a un cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante, o provisto mediante encargo o nombramiento provisional. De las normas antes citadas, se deduce que la supresión de un cargo de carrera administrativa implica para el empleado retirado y en virtud del principio a la estabilidad relativa, el derecho a ser incorporado a un cargo equivalente en la nueva planta de personal, previendo la norma anotada, que la incorporación operará siempre que exista un cargo vacante o incluso, cuando el cargo equivalente esté provisto con un empleado provisional o encargado. En el presente asunto se observa que la planta de personal de la entidad demandada a 18 de febrero de 2000, antes de la supresión, contemplaba 95 cargos de TÉCNICO AERONAUTICO IV GRADO 19; y que el decreto 202 de 2000 redujo 13 cargos de dicha denominación. Sin embargo, observa la Sala que a pesar de que se suprimieron 13 empleos con dicha denominación y nivel, al 25 de abril de 2000, esto es, con posterioridad a los citados decretos 202 y 538, aún permanecían 7 cargos exactamente iguales ocupados por funcionarios con nombramiento provisional. Lo anterior quiere decir, que la entidad demandada desconoció los derechos de rango Constitucional y legal que otorgaban al actor preferencia, no solo frente a las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad a la supresión de los cargos, sino, fundamentalmente, frente a la decisión de retirar

primero a los funcionarios que por no encontrarse escalafonados, tenían un derecho precario frente a los funcionarios de carera administrativa. Ahora bien, de las pruebas allegadas al expediente no se infiere que los requisitos del cargo y las funciones estipuladas por el manual de funciones de la entidad, consignaran distinción alguna que permitiera la aplicación de los criterios de equivalencia argüidos por la entidad. En efecto, si la entidad demandada pretendía demostrar que, a pesar de que funcionarios provisionales se encontraban en empleos con igual nomenclatura, nivel y grado, éstos no eran equivalentes al que ocupaba el actor al momento de su retiro, debía allegar el respectivo manual de funciones que estipulara los requisitos para el desempeño del mismo y sus funciones, de manera que acreditara con suficiencia tal distinción. En el presente caso, la entidad asumió una posición pasiva respecto de las pruebas referidas, y antes por el contrario las que aparecen en el expediente dan cuenta que los cargos que permanecieron en la planta de personal ocupados por personas en condición de provisionalidad si eran equivalentes al que desempeñaba el actor. De acuerdo con las anteriores consideraciones, deberá confirmarse la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda. Finalmente, no es válida la solicitud de revocatoria de lo dispuesto en el literal c) del numeral 4° de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, como lo solicita el recurrente, por cuanto una de las consecuencias más importantes de la declaratoria de nulidad del acto acusado, es precisamente, para efectos prestacionales, la no existencia de solución de continuidad de los servicios prestados por el actor desde la fecha de su

desvinculación hasta el día en que fue reincorporado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-4473-01(0765-03)

Actor: MARIO ALEXIS PEÑA VERANO Demandado: AERONAUTICA CIVIL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, Aeronáutica Civil U.A.E., a través de apoderado, contra la sentencia del 19 de julio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La parte actora a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 538 del 17 de febrero de 2000, mediante la cual el Director General lo retiró del servicio por supresión del cargo de Técnico Aeronáutico IV, nivel 23, grado 19. Igualmente pide la inaplicación por excepción de ilegalidad, del decreto 202 del 15 de febrero de 2000, mediante el cual el Presidente de la República modificó la planta de personal de la entidad demandada. Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al mismo cargo o a uno de igual o superior categoría, a reconocer y pagar todos los salarios y

prestaciones desde la fecha del retiro hasta la del efectivo reintegro debidamente indexados y en todo caso sin solución de continuidad. Relata que el decreto 202 del 15 de febrero de 2000, fue expedido con vicios que afectan su validez, ya que ha debido en primer término, la Aeronáutica Civil UAE, expedir un acto administrativo mediante el cual se modificara la planta de personal para que seguidamente el Presidente de la República lo aprobara mediante decreto. Explica que dicho decreto, en su artículo 1º, suprime empleos pertenecientes a la carrera administrativa pero sin motivar dicha decisión. Además dice, que dicha reestructuración no se soportó en un estudio técnico elaborado de manera legal, pero no señala la norma violada. Dice que la Resolución 538 demandada, no obedeció los lineamientos impuestos por el artículo 3º del decreto 202, ya que éste le señalaba que los cargos debían ser distribuidos teniendo en cuenta la ubicación del personal, la estructura, planes, programas y necesidades del servicio, ya que el objetivo del decreto 202 no era suprimir cargos, sino reducir su número, todo lo cual sirvió para que quedaran ubicados 278 empleados en provisionalidad y, retirados del servicio, funcionarios pertenecientes a la carrera administrativa, como en su caso. Que de acuerdo con lo expuesto, debía de ser motivada expresamente la decisión del retiro, ya que en su lugar fueron nombradas 7 personas en provisionalidad. Que además de lo anterior, no se cumplió con los requisitos de notificación personal y de publicidad, como quiera que la Resolución 538 no fue publicada en el diario oficial y no se le notificó personalmente la decisión

administrativa que afectó sus intereses, todo lo cual conlleva a la flagrante violación de los derechos fundamentales constitucionales del debido proceso y de defensa. Finalmente expresa, que optó por el derecho de incorporación dentro de los seis meses siguientes a la fecha de retiro, que no por la indemnización. Señala como normas violadas los artículos 1º y 41 de la Ley 443 de 1998; 4º-1, 5º-1, 7º, 148, 149, 151, 156-1-4 del Decreto 1572 de 1998; 74-2, 82 del Decreto 1042 de 1978; Directiva Presidencial 02 del 2 de marzo de 1999; 12 de la Ley 153 de 1887; 2º-2, 48 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 3º-7-8, 44 a 48, 66 y 84 del C.C.A. La parte demandada contestó en esencia, a folios 221 a 242, que el acto administrativo demandado se expidió con plena observancia de las formalidades legales y con competencia, el cual fue debidamente comunicado al demandante. Por lo tanto, goza plenamente del atributo de la presunción de legalidad. Que de la fundamentación de la demanda, no se deduce quebrantamiento de norma legal alguna. Explica las razones de servicio, de presupuesto, de adecuación de funcionamiento y de exigencias aeroportuarias y de aeronavegación internacionales que llevaron a la entidad a reestructurar la planta de personal. Que por esa razón, el Gobierno Nacional mediante el decreto 202 de 2000, reformó la planta de personal, independientemente de si sus servidores estaban

inscritos en carrera administrativa, ya que su regulación no confiere un derecho incondicional de permanecer en el empleo, lo cual es consecuencia del desarrollo del principio de la primacía del interés general sobre el particular, dejándole al funcionario a quien se le suprimió el cargo, la opción de escoger por la reincorporación o por el reconocimiento de la correspondiente indemnización. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal después de denegar las excepciones propuestas, accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 314-336 cdno. Ppal.). Consideró en primer lugar, respecto de la petición de inaplicación del decreto 202 de 2000, que el Presidente de la República en ejercicio de la facultad otorgada por el art. 189-14 de la Constitución, determinó modificar la planta de personal del ente demandado, previo cumplimiento de requisitos previos consagrados en la ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, tales como conformación de un grupo de trabajo, emisión de un concepto técnico que justificó y motivó la supresión de empleos, la aprobación de este estudio por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, y la existencia de la viabilidad presupuestal por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que no se observa que el Primer mandatario haya actuado por fuera del marco legal y constitucional, ni tampoco que dicho decreto se encuentre suspendido o anulado por la Jurisdicción Contenciosa, razón por la cual es válido y surte todos sus efectos. Adujo el fallador, en relación con los cargos de falsa motivación y desviación de poder, que efectivamente la entidad demandada dejó a 7

empleados en provisionalidad en el cargo que ocupaba el actor, según el informe remitido por la misma y visible a fl. 2 del cdno. 4, que dan cuenta que al 19 y 25 de abril de 2000 el cargo de Técnico Aeronáutico IV-19 era ocupado, entre otros, por 7 funcionarios provisionales; que a pesar de que se produjo una reducción cuantitativa de empleos con esta misma denominación en la planta de personal, lo cierto es que no podían mantenerse personas en situación de provisionalidad en dichos cargos, cuando existían otras con mejor derecho para ocuparlos, como el actor; que el hecho de que la administración haya otorgado al empleado de carrera la opción de escoger entre incorporación o indemnización, no era la forma idónea para proteger los derechos derivados de dicho status, pues el amparo debe procurar su permanencia, frente a otros que tienen un menor derecho para continuar en el servicio. Arguyó que en consecuencia, la entidad demandada violó los mandatos constitucionales y transgredió las normas de carrera administrativa, como son la ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, y como quiera que se desconoció el trato preferencial que merecía el demandante, procedía la nulidad del acto acusado, con el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar entre la fecha de su desvinculación, y el día en que fue reincorporado a la entidad, mediante resolución No. 2949 del 10 de agosto de 2000. EL RECURSO DE APELACION La parte demandada interpone el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal (fls. 397-402 cdno. Ppal.), expresando en síntesis que la resolución

No. 538 del 17 de febrero de 2000, mediante al cual se causó el retiro a unos funcionarios por supresión del cargo, fue demandada mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y ya existen varios fallos favorables a la U.A.E. Aeronáutica Civil, contrarios al que está se está estudiando, por lo que resulta contradictorio que ahora se emita un pronunciamiento distinto. Alega que las razones por las cuales disiente de la sentencia que impugna, son en primer lugar, que la supresión de empleos llevada a cabo por la entidad, cumplió con el estudio técnico previo a la modificación de la planta de personal, la cual fue aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Hacienda; que de acuerdo con los arts. 44 y 45 del decreto 1568 de 1998, y sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, al empleado de carrera administrativa cuyo cargo es suprimido, tiene el derecho preferencial a escoger entre la incorporación y la indemnización, y en este caso la Aeronáutica efectivamente otorgó dichas opciones al actor, por lo que si dio cumplimiento a las normas de carrera en cuanto al cumplimiento de tal requisito; que si bien algunos provisionales permanecieron en la entidad, lo cierto es que ello se hizo según lo establecido en el decreto 1173 de 1999, esto es, que una vez estudiadas las equivalencias de los cargos, se determinó que las funciones desempeñadas por los provisionales, no eran equivalentes a las que ejercía el actor al momento de su desvinculación del grupo de servicios técnicos, y

por ello, su reincorporación sólo fue posible a raíz de una vacante que surgió en el mismo empleo, en un cargo que exigía la misma profesión que él ostentaba. Finalmente, solicita que se revoque el literal c) del numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia, ya que va en contra de lo establecido en el parágrafo del art. 6° del decreto 2504 de 1998. CONSIDERACIONES De acuerdo con la sentencia y la apelación, el debate se orienta a definir sobre la legalidad del procedimiento de retiro del actor, atendiendo a que una vez ocurrida la supresión de cargos, permanecieron en la nueva planta de personal de la entidad siete (7) funcionarios con nombramiento provisional, afectando la situación del mismo, por cuanto se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa para dicho cargo. Observa la Sala que la modificación de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, que dio origen al conflicto planteado en la demanda, se implementó con el Decreto del Gobierno Nacional 202 de febrero 15 de 2000, mediante el cual se suprimieron de la Planta Global de la entidad una serie de cargos, entre los cuales se encuentra el del actor (fls. 140142 cdno. Ppal.). El retiro del servicio se hizo efectivo mediante la Resolución 538 de febrero 17 de 2000, expedida por el Director General de la institución (fls. 5472 ibídem) en la que señaló los cargos suprimidos y las personas que retiraban con tal motivo, con fundamento en el decreto 202 de 2000 antes citado.

Pues bien, la supresión de cargos es una causal de retiro del servicio, prevista para los empleados públicos indistintamente si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa. Encuentra justificación, en que el interés particular de los empleados públicos está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. Por tal motivo, respecto de empleados de carrera administrativa, no puede entenderse que el derecho a la estabilidad laboral, comporte la obligación de la administración de mantener a un funcionario indefinida e incondicionalmente en el empleo. Para tal efecto, la Constitución y la ley conceden a la administración la facultad para suprimir empleos y asignan la respectiva competencia a autoridades de los diferentes ordenes nacional, departamental o municipal. No obstante, las normas señalan las reglas y procedimientos que rigen el proceso de retiro del servicio por supresión de cargos, buscando con ello preservar los derechos laborales que a cada funcionario corresponden según su particular condición. En este orden de ideas, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, estipula que al empleado público de carrera administrativa a quien se le suprima el cargo del que es titular, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de una planta, pueden optar por ser incorporado a empleos equivalentes o recibir una indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. El artículo 47 del Decreto Número 1568 de 1998, contempla que si el empleado opta por la incorporación, el jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días

calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a un cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante, o provisto mediante encargo o nombramiento provisional. De las normas antes citadas, se deduce que la supresión de un cargo de carrera administrativa implica para el empleado retirado y en virtud del principio a la estabilidad relativa, el derecho a ser incorporado a un cargo equivalente en la nueva planta de personal, previendo la norma anotada, que la incorporación operará siempre que exista un cargo vacante o incluso, cuando el cargo equivalente esté provisto con un empleado provisional o encargado. Se exige entonces a la administración, la preferencia de los empleados de carrera, sobre los que se encuentren en condición de nombramiento provisional. Ello se justifica por el derecho a la estabilidad relativa del que goza quien por haber ingresado al empleo mediante un concurso de carrera administrativa, tiene un mayor derecho a ocupar los cargos de la planta de la entidad, frente a los empleados provisionales. La propia Constitución Política ha consagrado en el artículo 125 el derecho a la estabilidad relativa en los cargos de carrera administrativa. Por ello los empleados provisionales deben ceder su derecho a ocupar el cargo, para conferirlo a quienes ingresaron a través de un sistema especial y en consecuencia, cuando la administración decide reducir las plantas de personal de cargos equivalentes, en aras de garantizar plenamente el derecho de preferencia y de estabilidad relativa, debe suprimir en primer lugar, los empleos que se encuentren desempeñados por personas vinculadas mediante nombramientos provisionales, para posteriormente, acudir, en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, a

la supresión de empleos ocupados por personas que hubieren ingresado a la administración mediante proceso selectivo. En el presente asunto se observa que la planta de personal de la entidad demandada a 18 de febrero de 2000, antes de la supresión, contemplaba 95 cargos de TÉCNICO AERONAUTICO IV GRADO 19; y que el decreto 202 de 2000 redujo 13 cargos de dicha denominación. Sin embargo, observa la Sala que a pesar de que se suprimieron 13 empleos con dicha denominación y nivel, al 25 de abril de 2000, esto es, con posterioridad a los citados decretos 202 y 538, aún permanecían 7 cargos exactamente iguales ocupados por funcionarios con nombramiento provisional (fl. 22 ib.). Lo anterior quiere decir, que la entidad demandada desconoció los derechos de rango Constitucional y legal que otorgaban al actor preferencia, no solo frente a las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad a la supresión de los cargos, sino, fundamentalmente, frente a la decisión de retirar primero a los funcionarios que por no encontrarse escalafonados, tenían un derecho precario frente a los funcionarios de carera administrativa. Ahora bien, de las pruebas allegadas al expediente no se infiere que los requisitos del cargo y las funciones estipuladas por el manual de funciones de la entidad, consignaran distinción alguna que permitiera la aplicación de los criterios de equivalencia argüidos por la entidad. En efecto, si la entidad demandada pretendía demostrar que, a pesar de que funcionarios provisionales se encontraban en empleos con igual nomenclatura, nivel y grado, éstos no eran equivalentes al que

ocupaba el actor al momento de su retiro, debía allegar el respectivo manual de funciones que estipulara los requisitos para el desempeño del mismo y sus funciones, de manera que acreditara con suficiencia tal distinción. En el presente caso, la entidad asumió una posición pasiva respecto de las pruebas referidas, y antes por el contrario las que aparecen en el expediente dan cuenta que los cargos que permanecieron en la planta de personal ocupados por personas en condición de provisionalidad (7, fl. 22 ib.) si eran equivalentes al que desempeñaba el actor. De acuerdo con las anteriores consideraciones, deberá confirmarse la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda. Finalmente, no es válida la solicitud de revocatoria de lo dispuesto en el literal c) del numeral 4° de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, como lo solicita el recurrente, por cuanto una de las consecuencias más importantes de la declaratoria de nulidad del acto acusado, es precisamente, para efectos prestacionales, la no existencia de solución de continuidad de los servicios prestados por el actor desde la fecha de su desvinculación hasta el día en que fue reincorporado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda

propuesta por MARIO ALEXIS PEÑA VERANO, contra la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

Ausente

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc