CE-25000-23-25-000-2000-5093-01(5873-02)-2004

SUPRESION DE CARGO - No vulneración de derechos de la carrera docente porque se trata de un profesor vinculado en provisionalidad y la inscripción en el escalafón docente no otorga fuero de inamovilidad / DOCENTESupresión de cargo. Los derechos de carrera no se predican del cargo sino del funcionario que ingresa por medio de concurso y cumple todos los requisitos de ley / CARRERA DOCENTE - Estos derechos no se predican del cargo, sino de quien supera un concurso y cumple con los requisitos de ley. La inscripción en el escalafón nacional docente no genera fuero de inamovilidad La controversia gira en torno a la legalidad del Decreto No. 271 del 22 de febrero de 2000 por medio del cual se estableció la planta de personal de la Contraloría General de la República y se suprimió entre otros, el cargo de profesor que desempeñaba el actor en el Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República. En primer término, la Sala observa que el cargo de Profesor del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República, hacía parte de la planta de personal de tal entidad, según los artículos 105 y 106 de la ley 106 de 1993, cuyos nombramientos debían hacerse mediante concurso público, como lo ordena el numeral 10° del artículo 268 constitucional y lo reitera, respecto de los educadores, el inciso 2º del artículo 105 de la ley 115 de

1994. Y para que el actor pudiera solicitar que se le aplicara en su plenitud las

disposiciones de carrera consagradas en el decreto 2277 de 1979, esto es, el

Estatuto Docente, debió cumplir con lo dispuesto en el art. 27 de este ordenamiento, es decir, estar inscrito en el escalafón docente, ser designado para un cargo docente en propiedad y tomar posesión del mismo. Ahora bien, en este caso, si bien el demandante se hallaba inscrito en el escalafón nacional docente, no se encontraba nombrado en propiedad en el cargo de Profesor del Colegio de la Contraloría, por cuanto no había accedido al mismo mediante concurso de méritos, pues ni afirma en la demanda haber superado satisfactoriamente dicho requisito, ni mucho menos demuestra tal circunstancia en el expediente; por el contrario, lo único que se encuentra probado es que fue nombrado por términos sucesivos de cuatro (4) meses, con carácter provisional. En consecuencia, como no demostró que haya accedido al cargo que ocupaba previa superación de las etapas propias de un concurso y, por el contrario, se vinculó por decisión discrecional del nominador en provisionalidad, mal puede pretender que esta vinculación precaria le confiera derechos de permanencia. Además, el hecho de que el actor se encuentre inscrito en el Escalafón Nacional Docente, no significa fuero de inamovilidad o de estabilidad, porque las normas ya vistas, constitucionales y legales, exigen para ello que hubiera ganado el derecho por haber participado con éxito en el correspondiente concurso de méritos. Y si bien ocupaba un cargo de carrera, lo cierto es que las prerrogativas que otorga la misma se predican del funcionario que concursó, superó y fue inscrito en el escalafón de la carrera, más no del cargo por sí mismo, tal como lo quiere hacer

parecer. COMUNICACION SOBRE SUPRESION DE CARGO - En este caso el oficio acusado no fue el acto que produjo el retiro del acto y por tanto no es pasible del control de legalidad ante esta jurisdicción Advierte la Sala que comparte la decisión tomada por el a quo en relación con el oficio mediante el cual se le comunica al demandante la decisión de separarlo del servicio de la entidad, pues en efecto no es procedente emitir un pronunciamiento de fondo respecto del mismo, como quiera que dicho acto se contrae simplemente a informar sobre la voluntad administrativa contenida en el mencionado decreto No. 271, que suprimió entre otros el cargo de profesor y no contempló dicho empleo en la nueva planta de personal. En este caso fue el decreto, expedido por el órgano competente, el que tomó la decisión definitiva de acabar con la totalidad de dichos cargos y por ello el oficio acusado no pasó de ser una comunicación de tal disposición dentro del trámite de reestructuración efectuado por la Contraloría.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-5093-01(5873-02)

Actor: HERNAN AREVALO SAENZ Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 2 de agosto de 2002, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES HERNAN AREVALO SAENZ, actuando por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad del decreto No. 0271 del 22 de febrero de 2000 mediante la cual se estableció la nueva planta de personal de la Contraloría General de la República y se suprimió el empleo de profesor docente que desempeñaba en el Colegio de Hijos de Empleados de la Contraloría, así como del oficio del 13 de marzo de 2000 por medio del cual se le comunicó la anterior decisión. Así mismo, pide el consecuente restablecimiento del derecho (fl. 17 cdno. ppal.) Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone, en resumen, que se hallaba vinculado a la entidad demandada en calidad de provisional por términos sucesivos de 4 meses, en el cargo de profesor docente del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República, el cual es un establecimiento educativo oficial creado por resolución No. 06539 de 1977. Aduce que durante todo el tiempo que laboró con la entidad, nunca se convocó a concurso para docentes como lo exige el art. 115 de la ley general de educación, y por el contrario, su provisionalidad fue prorrogada sucesivamente, tal como lo prohíbe el inc. 3° del art. 4° de la ley 443 de 1998; que pertenece a un

régimen especial según lo consagrado en los arts. 1°, 5° y 8° del decreto ley 2277 de 1979 (estatuto docente) en concordancia con el art. 115 de la ley 115 de 1994, esto es, al de la carrera docente, y no al de la Contraloría; que así mismo, se encontraba ubicado en el nivel profesional de la planta de personal del Colegio de la Contraloría, de conformidad con el art. 105, par. 1° de la ley 106 de 1993. Expresa que mediante decreto 0271 del 22 de febrero de 2000 se estableció la nueva planta de personal de la Contraloría General y se suprimieron, entre otros cargos, el de profesor docente, decisión que le fue comunicada por medio de oficio del 13 de marzo de 2000, la cual no le generó pago de suma alguna por concepto de indemnización. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal desestimó la excepción propuesta por la parte demandada, se declaró inhibida para conocer del oficio del 13 de marzo de 2000 y denegó las súplicas de la demanda (fls. 72-85 cdno. ppal.) Consideró el a quo, en primer término, respecto de la excepción de falta de competencia propuesta por el actor, con fundamento en que sólo el Consejo de Estado o la Corte Constitucional podían conocer de la nulidad del decreto 271 de 2000, que no tiene vocación de prosperidad por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, como la de este caso, es de conocimiento de los Tribunales Administrativos, de conformidad con el art. 132 del C.C.A.

Aseveró, luego de efectuar un recuento de la historia laboral de actor, que la Corporación ha emitido diversos pronunciamientos en casos similares, como la sentencia del 26 de julio de 2002, exp. No. 00-5088, M.P. dr. Luis Rafael Vergara Quintero, y el fallo del Consejo de Estado del 9 de marzo de 2000, exp. 15816. C.P. dr. Alberto Arango Mantilla; que en el caso concreto, si bien el actor se desempeñaba como docente en el colegio para hijos de empleados de la Contraloría General, y como tal se encontraba escalafonado, lo cierto es que su nombramiento no era en propiedad sino en provisionalidad, por cuanto no había participado en ningún concurso que le permitiera ingresar a la carrera administrativa, tal como lo establece el art. 14 del decreto 1706 de 1989. Manifestó el a quo que el hecho de que la entidad haya omitido convocar a concurso de méritos mientras el actor estuvo en provisionalidad, no vicia de nulidad el acto de retiro, pues tal situación como máximo puede comprometer la responsabilidad de los servidores públicos; que como el demandante no se encontraba inscrito en carrera administrativa, tampoco tenía derecho al reconocimiento y pago de la indemnización, la cual sólo está prevista para quienes gozan de dicho fuero de estabilidad. Finalmente arguyó que se declara inhibido para conocer del oficio del 13 de marzo de 2000, por cuanto es una simple comunicación que se limita a informar de una novedad, y no un verdadero acto administrativo que contenga la decisión de retirarlo del servicio.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 86 a 88 cdno. ppal.), la apoderada del actor manifiesta que el hecho de que lo hubieran mantenido en situación de provisionalidad durante tanto tiempo, es completamente irregular según lo disponen el art. 10° de la ley 443 de 1998 y el art. 105 de la ley 106 de 1993, más aún si se tiene en cuenta que ésta es una figura excepcional dentro del ordenamiento, la cual solo puede ser autorizada por la Comisión del Servicio Civil; que por ello no puede ser ignorada por el juez, quien no puede dejar de sancionar tal comportamiento por parte de la administración pública. Afirma que la situación del demandante debe ser protegida, ya que constituía un híbrido: por una parte no se le consideraba de carrera docente, pero tampoco como de carrera administrativa; que la conducta omisiva y negligente de la entidad al no convocar concurso de méritos, no debe ser asumida por el servidor público, pues el fallo apelado antes que castigar el dolo o culpa de la administración, lo que hace es reprochar al actor, aún a sabiendas de que actuó bajo el imperio de la ley y de las obligaciones que le fueron impuestas cuando desempeñó su labor docente. Por último, argumenta que no comparte la decisión del Tribunal cuando concluye que el oficio del 13 de marzo de 2000 es una simple comunicación, ya que este documento, suscrito por el propio Contralor General de la Nación, lo que hizo fue notificar la decisión del Presidente de la República contenida en el decreto 271 del 22 de febrero de 2000.

CONSIDERACIONES La controversia gira en torno a la legalidad del Decreto No. 271 del 22 de febrero de 2000 por medio del cual se estableció la planta de personal de la Contraloría General de la República y se suprimió entre otros, el cargo de profesor que desempeñaba el actor en el Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República (fl. 10 cdno. Ppal.). En primer término, debe advertir la Sala que comparte la decisión tomada por el a quo en relación con el oficio mediante el cual se le comunica al demandante la decisión de separarlo del servicio de la entidad, pues en efecto no es procedente emitir un pronunciamiento de fondo respecto del mismo, como quiera que dicho acto se contrae simplemente a informar sobre la voluntad administrativa contenida en el mencionado decreto No. 271, que suprimió entre otros el cargo de profesor y no contempló dicho empleo en la nueva planta de personal. En este caso fue el decreto, expedido por el órgano competente, el que tomó la decisión definitiva de acabar con la totalidad de dichos cargos y por ello el oficio acusado no pasó de ser una comunicación de tal disposición dentro del trámite de reestructuración efectuado por la Contraloría. En consecuencia, fue válido el pronunciamiento inhibitorio en relación con el oficio del 13 de marzo de 2000, por cuanto de conformidad con las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, no son pasibles de control de legalidad ante esta jurisdicción. En segundo lugar, considera la Sala que las pretensiones del demandante no tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones:

De las pruebas allegadas al expediente, se tiene que el demandante fue nombrado con carácter ordinario el 3 de febrero de 1993 en el cargo de profesor docente nivel docente grado 7 en el Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República (fl. 40 cdno. 2°); que posteriormente se le nombró en el mismo empleo con carácter provisional por medio de resolución No. 0640 del 19 de agosto de 1994 (fl. 28 ibídem) y que sucesivamente se le prorrogó dicho nombramiento cada 4 meses, tal como figura a folios 9-27 ib hasta cuando fue desvinculado por medio del decreto No. 271 del 22 de febrero de 2000. Así mismo, se encuentra acreditado que el señor Arévalo Saenz se encuentra inscrito en el escalafón nacional docente, y que cuando se expidió el acto acusado se encontraba en el grado 9°, según resolución No. 1662 del 24 de junio de 1999 (fls. 64 y 85 ib., fls. 102 y 103 cdno. Ppal.). En primer término, la Sala observa que el cargo de Profesor del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República, hacía parte de la planta de personal de tal entidad, según los artículos 105 y 106 de la ley 106 de 1993, cuyos nombramientos debían hacerse mediante concurso público, como lo ordena el numeral 10° del artículo 268 constitucional y lo reitera, respecto de los educadores, el inciso 2º del artículo 105 de la ley 115 de 1994, cuando estableció que: “Unicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios

administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.” Todo lo anterior, como consecuencia de que la Constitución Política, estableció como principio general el concurso público para acceder a los cargos del Estado (art. 125). Y para que el actor pudiera solicitar que se le aplicara en su plenitud las disposiciones de carrera consagradas en el decreto 2277 de 1979, esto es, el Estatuto Docente, debió cumplir con lo dispuesto en el art. 27 de este ordenamiento, es decir, estar inscrito en el escalafón docente, ser designado para un cargo docente en propiedad y tomar posesión del mismo. Ahora bien, en este caso, si bien el demandante se hallaba inscrito en el escalafón nacional docente, no se encontraba nombrado en propiedad en el cargo de Profesor del Colegio de la Contraloría, por cuanto no había accedido al mismo mediante concurso de méritos, pues ni afirma en la demanda haber superado satisfactoriamente dicho requisito, ni mucho menos demuestra tal circunstancia en el expediente; por el contrario, lo único que se encuentra probado es que fue nombrado por términos sucesivos de cuatro (4) meses, con carácter provisional. En consecuencia, como no demostró que haya accedido al cargo que ocupaba previa superación de las etapas propias de un concurso y, por el contrario, se vinculó por decisión discrecional del nominador en provisionalidad, mal puede pretender que esta vinculación precaria le confiera derechos de permanencia. Además, el hecho de que el actor se encuentre inscrito en el Escalafón

Nacional Docente, no significa fuero de inamovilidad o de estabilidad, porque las normas ya vistas, constitucionales y legales, exigen para ello que hubiera ganado el derecho por haber participado con éxito en el correspondiente concurso de méritos. Y si bien ocupaba un cargo de carrera, lo cierto es que las prerrogativas que otorga la misma se predican del funcionario que concursó, superó y fue inscrito en el escalafón de la carrera, más no del cargo por sí mismo, tal como lo quiere hacer parecer. Ahora bien, mediante sentencia del 29 de marzo de 2001, esta Sala con ponencia de la Consejera Doctora Margarita Olaya Forero, expediente No. 2958/00, actora Ismary Josefina Serpa González, precisó sobre el tema: “...Como lo ha sostenido en reiterados pronunciamientos esta Corporación (Sentencias del 12 de noviembre de 1998. Exp. 13.586 y del 26 de octubre de 2000. Exp. 1269, entre otras.) la sola inscripción en el escalafón docente no le permite a los educadores acceder al servicio oficial con status de carrera, toda vez que tal ingreso se determina previa la superación del concurso de méritos. El escalafón nacional docente, si bien constituye el sistema de clasificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica, experiencia y méritos, tal circunstancia, per se, no les otorga a los educadores oficiales el fuero de carrera ni les da derecho a ingresar al servicio; pues, se repite, no hay ingreso automático al régimen de carrera; ello sólo es posible cuando se supere el concurso de méritos. No le asiste pues razón al a quo al estimar que la sola condición del

grado en el escalafón que ostenta la actora le dé derecho a ingresar al servicio oficial en propiedad con el fuero propio de estabilidad de la carrera. El ostentar un grado en el escalafón Nacional Docente, tratándose de docentes oficiales, define el salario y demás adehalas propias del régimen docente, pero de manera alguna les confiere las prerrogativas inherentes a la carrera....” Y en sentencia del 9 de marzo de 2000, Expediente No. 15816, Actor: JOSE ALDEMAR MONSALVE OLARTE 1, precisó: “...Conforme al artículo 105 inciso 2 de la Ley General de Educación “Unicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.”; y a su vez el artículo 107 de la misma Ley determina que los nombramientos efectuados sin los requisitos previstos en el artículo 105 son ilegales y no producen efecto alguno. Así las cosas, el nombramiento que recayó en el demandante no podía generarle estabilidad pues, todo derecho se adquiere si la decisión o la disposición con fundamento en la cual se invoca se ajustan a la ley. Como en el caso de los docentes el derecho a la estabilidad lo otorga el ingreso al cargo previo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley, entre ellos el concurso, mal puede afirmarse que el actor tenía derecho a la inamovilidad relativa que otorga la carrera docente.” Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada que denegó las

pretensiones de la demanda. 1 Consejero Ponente Doctor Alberto Arango Mantilla En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del dos (2) de agosto de dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro de la demanda instaurada por HERNAN ARÉVALO

SAENZ contra LA NACION – CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc