CE-25000-23-25-000-2000-6303-01(0839-03)-2004

PENSION DE JUBILACION - No reconocimiento porque no se trata de una situación pensional definida y además porque la ordenanza invocada es inconstitucional / REGIMEN DE PRESTACIONES SOCIALES - Competencia para su regulación en cuanto a servidores públicos departamentales / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Incompetencia para regular pensiones de jubilación / VIGENCIA DE LA LEY - Ley 100 de 1993 / DERECHOS ADQUIRIDOS - No vulneración / PENSION DE JUBILACION DEL NIVEL TERRITORIAL - Alcance de la expresión “situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad” / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Efectos Se trata de establecer en este caso si la actora tiene derecho a que se le reconozca pensión en los términos de la ordenanza 59 de 1937 artículo12. Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto una Ordenanza no podía señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho. Conforme a lo expuesto, si la pensión a la que aspira la demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea de Cundinamarca, y tal acto es contrario a la Constitución, la petición no puede prosperar. Sin embargo, como la actora invoca algunas normas transitorias de la ley 100 de 1993 con fundamento en las cuales, a su juicio, adquirió el derecho a

pensionarse conforme a la ordenanza invocada, analizará la Sala este aspecto. Una es la situación frente al derecho consolidado cuyo respeto debe operar por virtud del artículo 146 de la ley 100 de 1993, y otra la que se presenta cuando se invoca un derecho pensional con fundamento en actos proferidos por entes que carecían de competencia para fijar prestaciones sociales. La aplicación de este artículo denominado “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales” se sujetó a la entrada en vigencia de la ley y no a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones determinado en el artículo 151 idem. Por último debe precisar la Sala que la demandante pretende el reconocimiento pensional con fundamento en la Ordenanza 59 de 1937, art. 12. Esta Sala considera que la Ordenanza 59 de 1937 expedida por la Asamblea Departamental de Cundinarmarca no puede servir de fundamento para obtener el reconocimiento pensional solicitado por la actora por cuanto no la beneficiaba al momento de expedirse la Ley 100 de 1993. Es decir, la Ordenanza de una parte no le sirve a la demandante como sustento de sus pretensiones pues no le es aplicable al cobijarle las Leyes 33 y 62 de 1995, al no estar dentro de las excepciones o ser beneficiaria del régimen de transición. De otra parte, la Ordenanza desde su expedición es abiertamente violatoria de la Carta Política por cuanto, se reitera, la Asamblea de Cundinamarca no tiene competencia para regular lo atinente a las pensiones de jubilación. A la actora por ser una servidora pública del nivel departamental, en materia de jubilación se le deben aplicar las

normas legales que para tal fin establece el legislador conforme a lo dispuesto en el artículo 150 num. 19 de la C.P. Excepcionalmente la Sala ha aceptado que de conformidad con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se pueden aplicar en favor de trabajadores del orden territorial o entidades descentralizadas, disposiciones de ese nivel por cuanto la misma norma así lo autorizó, pero éstas deben ser vigentes, aplicables y especialmente deben estar “definidas” a su expedición, situación que no acontece en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2.004).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-6303-01(0839-03)

Actor: ANA ELVIA CADENA DE DIAZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DE CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2.002 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, la señora ANA ELVIA CADENA pidió al tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 1298 del 17 de julio de 2000, mediante la cual el Director del Departamento Administrativo del Talento Humano del Departamento de Cundinamarca confirmó

el acto ficto o presunto originado como consecuencia de la solicitud presentada por la actora sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación contemplada en la Ordenanza 59 de 1937. Que se decrete la ocurrencia del fenómeno del silencio administrativo negativo en que incurrió el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, en contra de los actos presuntos, estos son los originados en la petición de fecha 21 de octubre de 1999, tendientes a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de sus derechos pensionales de conformidad con el artículo 12 de la Ordenanza 059 de 1937. Que como consecuencia se declare la nulidad de los actos presuntos constitutivos del silencio administrativo negativo. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad el reconocimiento y pago de los derechos pensionales establecidos en el artículo 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937 a favor de la demandante. La condena se hará por las sumas a que asciendan los cálculos aritméticos que determinen el valor equivalente al 25% del último sueldo devengado que fue tomado por la Caja Nacional de Previsión como base para determinar y calcular el valor de la pensión. Igualmente pidió que a la sentencia se dé cumplimiento en los términos del artículo 176 del C.C.A. Dijo la demandante que su pensión fue liquidada con el setenta y cinco por ciento del salario devengado al cumplir los requisitos de 50 años de edad y 20 años de servicio en el Departamento de Cundinamarca. Que surtió el trámite de vía gubernativa solicitando a la entidad el reconocimiento de los derechos pensionales

de que trata el artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937. Que la administración expidió los actos demandados negando la solicitud formulada. Que el Departamento de Cundinamarca y el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca tienen a su cargo en los términos del artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 la obligación de reconocer y pagar las sumas a que ascienden los cálculos aritméticos que determinen el valor equivalente al veinticinco por ciento del último sueldo devengado. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó las peticiones de la demanda. Señaló que el texto de la Ordenanza cuya aplicación se solicita, incurre en manifiesta infracción constitucional, al arrogarse la Asamblea Departamental funciones que no le corresponden, conservando por tanto los actos impugnados la presunción de legalidad que los ampara. LA APELACION La sentencia fue recurrida por la parte actora. Reitera sus pedimentos sobre el reconocimiento de los derechos pensionales de que trata el artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937. Invoca el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993 y solicita la aplicación del principio de favorabilidad frente a la condición más beneficiosa para el trabajador. A su juicio el fallo recurrido desconoce los alcances de las decisiones proferidas por la H. Corte Constitucional, concretamente y en lo que respecta a la Sentencia C-410 de 1997. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentó alegatos la demandante para reiterar los argumentos expuestos en el escrito de sustentación del recurso. Insiste en que la Asamblea de Cundinamarca expidió la Ordenanza 59 de 1937,

creadora de pensiones de jubilación extralegales, que encuentran amparo legal en los artículos 1o y 146o de la Ley 100 de 1.993. Reitera que cumplió las exigencias de la ordenanza 59 de 1937 y, conforme al artículo 146 de la ley 100 de 1993, su situación debe considerarse consolidada pues para esa fecha ya había cumplido las exigencias de la ordenanza; que en su caso debe primar el principio de favorabilidad en la aplicación de normas anteriores a la ley 100 de 1993. El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado argumenta que a las Asambleas Departamentales no se les ha atribuido constitucionalmente la función de regular aspectos concernientes al régimen pensional de los servidores públicos, por tanto es forzoso concluir que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Solicita se confirme el fallo impugnado. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer en este caso si la actora tiene derecho a que se le reconozca pensión en los términos de la ordenanza 59 de 1937 artículo12. El mencionado acto en la parte pertinente preceptuaba: “Artículo 12. Para el caso especial de los maestros e inspectores escolares pensionados por la Nación o que tengan derecho a esa gracia por el tesoro nacional, la Caja de Previsión sólo reconocerá el saldo que falte para completar el valor del último sueldo devengado por el respectivo inspector o maestro....” Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto

constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto una Ordenanza no podía señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho. Por mandato expreso del artículo 76 numeral 9o. de la Constitución de 1886 correspondía al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional y fijar las distintas categorías de empleo, así como el régimen de prestaciones sociales. Con ponencia de la Consejera Doctora Clara Forero de Castro, dijo la Sala en providencia del 4 de julio de 1991, Expediente No. 4301 sobre el tema lo siguiente: "Esta atribución se refiere a la administración pública Nacional, en cuanto a la determinación de su estructura, pero su regulación se extiende a las entidades territoriales en materia de régimen prestacional de acuerdo a lo dispuesto en la misma Constitución Nacional, artículo 76-numeral 10, en concordancia con lo establecido en los artículos 62 y 132 de la misma Carta Política, que disponen que el régimen prestacional de los empleados oficiales sea competencia del Congreso -o del Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias-." La Sala también ha aclarado que las Asambleas no tienen facultad para regular prestaciones sociales, derivada de la Ley 4a. de 1913. Por ser aplicable a este caso, es pertinente transcribir apartes de la sentencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente # 5579, Actor: Armando Bonilla Triana: "Ahora bien, estudiando la Sala con más detenimiento la cuestión

planteada, surge que cuando la Asamblea del Tolima, el 30 de noviembre de 1966, produjo los artículos 25, 26 y 27 de la Ordenanza 57, en los cuales se establecieron las condiciones para que los maestros del departamento aludido tuvieran derecho a pensión de jubilación, lo hizo en ejercicio de una facultad aparentemente válida, al tenor del art. 97, numeral 4 de la ley 4 de

1913. Sin embargo, ya para ese entonces el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación; en otras palabras, la reforma constitucional de 1968, no hizo otra cosa que reafirmar, de una manera más clara y precisa dicha atribución para la ley, o sea el Congreso o al presidente de la república extraordinariamente, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso..." (Resaltado fuera de texto) Conforme a lo expuesto, si la pensión a la que aspira la demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea de Cundinamarca, y tal acto es contrario a la Constitución, la petición no puede prosperar.

Sin embargo, como la actora invoca algunas normas transitorias de la ley 100 de 1993 con fundamento en las cuales, a su juicio, adquirió el derecho a pensionarse conforme a la ordenanza invocada, analizará la Sala este aspecto. Tratándose de exigir el reconocimiento de una pensión prevista en una ordenanza, que como se dijo, resulta inconstitucional, mal puede el servidor beneficiarse del

régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Las condiciones favorables que protege la ley para los servidores que se encuentren en las condiciones establecidas en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, edad y tiempo, solo se refieren a las reguladas mediante ley, de allí que su aplicación se prevea para quienes se encuentren afiliados al régimen anterior. Además, el inciso 6 ibidem no legalizó los actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos sino que, se limitó a respetar las situaciones de carácter individual consolidadas. De otra parte, el artículo 146 de la ley 100 de 1993 dispuso: “Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas.” (La frase en paréntesis fue declarada inexequible en sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997) Resalta la Sala. Sobre este artículo precisó la Corte, en la sentencia antes citada, que las únicas situaciones que merecían ser respetadas eran las definidas con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley pues ellas no podían ser desconocidas por norma

posterior; agregó, que frente a quienes no habían consolidado el derecho existía nada más que una expectativa que podía ser legítimamente variada por el legislador. El artículo 146 de la ley 100 de 1993 tiene aplicación a partir de la vigencia de la ley (23 de diciembre de 1993) y en ese momento la demandante no tenía definida su situación pensional conforme a la norma que invoca, así, ningún derecho adquirido se vulnera. Ahora bien, el período de gracia de dos años, que contemplaba el inciso 2º del artículo transcrito, fue considerado inexequible por la Corte Constitucional y a términos del artículo 45 de la ley 270 de 1996, las sentencias que profiera esa Corporación en ejercicio del control ordenado por el artículo 241 de la Carta tienen efecto hacia el futuro, a menos que la Corte disponga lo contrario. Sin embargo no puede olvidarse que: 1) Como lo señaló la misma sentencia, la ley al proteger expectativas vulneró el derecho a la igualdad. 2) Cuando una norma es contraria a la Constitución, como la ordenanza 59 de 1937, es inaplicable teniendo en cuenta la primacía de aquélla sobre todas las otras disposiciones. Y además que, dispuso el artículo 48 de la ley 270 de 1996: “Alcance de las sentencias en ejercicio de control constitucional: Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1) Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, solo serán de obligatorio

cumplimiento y con efecto erga-omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace tiene carácter obligatorio general...” Es decir, los efectos de la sentencia C-410/97 avalaron situaciones jurídicas de carácter particular definidas con fundamento en normas territoriales que regularon materia pensional, pero no se extendieron a declarar la legalidad de las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, como tampoco lo hizo frente a la ordenanza 59 de 1937, en la que la demandante funda su pretensión, disposición que, sin duda, fue inconstitucional desde su origen y por ello no puede ser fuente de derechos. Lo anterior adquiere mayor sustento si se tiene en cuenta que no es competencia de la Corte Constitucional determinar la legalidad de actos proferidos por las Asambleas Departamentales. Una es la situación frente al derecho consolidado cuyo respeto debe operar por virtud del artículo 146 de la ley 100 de 1993, y otra la que se presenta cuando se invoca un derecho pensional con fundamento en actos proferidos por entes que carecían de competencia para fijar prestaciones sociales. La aplicación de este artículo denominado “Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales” se sujetó a la entrada en vigencia de la ley y no a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones determinado en el artículo 151 idem. No puede confundirse el sentido y la aplicación de una norma que regula el tratamiento de situaciones extralegales con otra que determina el momento de

implementación de un nuevo sistema legal de pensiones. Estas disposiciones regulan materias que difieren sustancialmente y aunque las dos determinen fechas límites, no son incompatibles. La primera previó hasta que momento podían consolidarse pensiones extralegales y la segunda el momento en que cambiaría el régimen pensional para los empleados nacionales y los territoriales. Además, si se examina el artículo 11 de la ley se concluye que las únicas excepciones al sistema se consagraron en el artículo 279, norma que no excluyó a los empleados del orden territorial. El artículo 146 pues, regula una situación absolutamente excepcional extralegal y, en consecuencia, no puede examinarse a la luz de una norma que dispone sobre situaciones estrictamente legales. Así lo entendió también la Corte Constitucional al referirse a la inexequibilidad del plazo contemplado en el inciso 2º del artículo 146, al expresar: “...Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, porqué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide

el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993....” Por último debe precisar la Sala que la demandante pretende el reconocimiento pensional con fundamento en la Ordenanza 59 de 1937, art. 12. Esta Sala considera que la Ordenanza 59 de 1937 expedida por la Asamblea Departamental de Cundinarmarca no puede servir de fundamento para obtener el reconocimiento pensional solicitado por la actora por cuanto no la beneficiaba al momento de expedirse la Ley 100 de 1993. Es decir, la Ordenanza de una parte no le sirve a la demandante como sustento de sus pretensiones pues no le es aplicable al cobijarle las Leyes 33 y 62 de 1995, al no estar dentro de las excepciones o ser beneficiaria del régimen de transición. De otra parte, la Ordenanza desde su expedición es abiertamente violatoria de la Carta Política por cuanto, se reitera, la Asamblea de Cundinamarca no tiene competencia para regular lo atinente a las pensiones de jubilación. A la actora por ser una servidora pública del nivel departamental, en materia de jubilación se le deben aplicar las normas legales que para tal fin establece el legislador conforme a lo dispuesto en el artículo 150 num. 19 de la C.P. Excepcionalmente la Sala ha aceptado que de conformidad con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se pueden aplicar en favor de trabajadores del orden territorial o entidades descentralizadas, disposiciones de ese nivel por cuanto la misma norma así lo autorizó, pero éstas deben ser vigentes, aplicables y especialmente

deben estar “definidas” a su expedición, situación que no acontece en el presente caso. En este mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia del 15 de febrero de 2001, expediente No. 2463/99, actor: Luis Jairo Nieto Linares. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Confírmase la sentencia apelada, proferida el 8 de noviembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” dentro del proceso iniciado por la señora ANA ELVIA CADENA DE DIAZ. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc