CE-25000-23-25-000-2000-6561-01(1320-03)-2003

PENSION DE JUBILACIÓN CONFORME ARTICULO 12 ORDENANZA 059 DE 1937 CUNDINAMARCA – Norma anulada con anterioridad En el caso que ocupa la atención de la Sala se solicita decretar la ocurrencia del fenómeno administrativo negativo en que incurrió la entidad demandada al no haber dado respuesta dentro del plazo legal a la impugnación interpuesta en contra del acto presunto tendiente a obtener el reconocimiento y pago de los derechos pensionales de que trata el artículo 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937 proferida por la Asamblea de Cundinamarca. Es importante resaltar que el reconocimiento y pago de la pensión gracia de la actora no se controvierte en el sub lite ya que lo que se pretende es el reconocimiento del 25% adicional con base en la Ordenanza 59 de 1937, cuya aplicación sería posible con base en lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y el alcance dado al mismo por la Corte Constitucional. La norma ordenanzal que le sirve de sustento a la actora desapareció del marco jurídico ya que la declaración de nulidad deja sin efectos el acto desde su expedición. En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula. En otras palabras, la ordenanza no le sirve a la demandante como sustento de su pretensión, razón por la cual las pretensiones no están llamadas a prosperar y, por ende, el proveído impugnado amerita ser confirmado, aunque por razones diferentes. NOTA DE RELATORIA. Cita sentencia del Consejo de Estado de 22 de junio de

1955; Anales, Tomo LXI 382-386 página 88; de la Corte Constitucional sentencia C-410/97, M.P. Hernando Herrera Vergara y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 14 de junio de 2002, exp. No.2000-7017, Actor: Departamento de Cundinamarca, Ponente Dr. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS

ARCINIEGAS.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06561-01(1320-03)

Actor: ALICIA GÓMEZ RODRÍGUEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda incoada por ALICIA

GÓMEZ DE RODRÍGUEZ contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la declaración de la ocurrencia del silencio administrativo negativo por parte de la administración, Departamento de Cundinamarca y el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, al no dar respuesta a la impugnación interpuesta en contra del acto presunto tendiente a

obtener el reconocimiento, liquidación y pago de sus derechos pensionales de conformidad con lo ordenado en el artículo 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la actora condenar al Departamento de Cundinamarca y al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca a que le reconozcan y paguen los derechos pensionales establecidos en el artículo 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937, equivalentes al 25% del último sueldo devengado, los reajustes a que haya lugar de conformidad a la ley, dando cumplimiento a la sentencia en lo términos de los artículos 151 del C.P.L. y 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante solicitó y obtuvo el reconocimiento de la pensión gracia de la Caja Nacional de Previsión, liquidada con el 75% del último salario devengado al cumplir los requisitos de 50 años de edad y 20 años al servicio del Departamento de Cundinamarca. La actora surtió el trámite de agotamiento de la vía gubernativa ante el Departamento de Cundinamarca a fin de que se le reconocieran los derechos pensionales de que trata el artículo 12 de la Ordenanza No. 59 de 1937. Cumplido el plazo establecido en los artículos 40 y 60 del C.C.A., el Departamento de Cundinamarca no había dado respuesta ni a la petición inicialmente ni a la impugnación interpuesta. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 25 , 53, 58 y 93; C.C.A., artículo 66, Ley

100 de 1993, artículo 146. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca inaplicó por inconstitucional, para el caso, el artículo 12 de la ordenanza No. 59 de 1937 y denegó las súplicas de la demanda (fls. 245 a 257). Manifestó que lo que pretende la actora es que se le reconozca “el saldo que falte para completar el valor del último sueldo devengado” y así se reajuste la pensión reconocida en un 25% para alcanzar el valor del salario que se tuvo como base para la liquidación de la prestación. Las prestaciones de los servidores públicos sólo pueden ser reguladas por el legislados ordinario o extraordinario, lo que determina que la Asamblea de Cundinamarca no tenía competencia para expresar las disposiciones fundamento de la presente demanda, las cuales, además, incurren en infracción manifiesta de los artículos 62, 76 ordinal 9 y 187 de la Constitución Política de 1886 y 150 ordinal 19 literales e) y f), y 300 de la Carta Fundamental de 1991. Agrega el a quo que el Consejo de Estado al estudiar el tema sostuvo que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según la Constitución de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto, una ordenanza no podía señalar cuantías ni requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho. Del tenor literal del artículo de la Ordenanza Departamental se tiene que es manifiestamente incompatible con los referidos preceptos de la Constitución Política por falta de competencia en la autoridad de la cual emanan con clara

extralimitación de las funciones señaladas expresamente a las Asambleas Departamentales para regular materias de competencia privativa y excluyente de la ley. En consecuencia, la referida ordenanza se inaplicará por contrariar el orden constitucional. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 258 a 264). Manifestó que la actora cumplió los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ordenanza No. 59 de 1937, en vigencia del artículo 192 de la Constitución Política de 1886 en el que se indicaba que las ordenanzas departamentales eran obligatorias mientras no fueran anuladas o suspendidas por la jurisdicción contencioso administrativa. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 estableció que las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad o dentro de los dos años siguientes a su vigencia por disposiciones departamentales o municipales en materia de pensiones de jubilación extralegales continuarán vigentes. La parte actora, para apoyar sus pretensiones, transcribe jurisprudencia1 en la que se concluye que, no obstante, la declaratoria de inexequibilidad de la parte final del inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, la integridad de este es aplicable para quienes reunieron los requisitos establecidos en él antes de la sentencia de la Corte Constitucional C - 410 de 1997, es decir, sólo quedaron favorecidas las personas que en vigencia del mencionado artículo tenían definida su situación jurídica individual y concreta con fundamento en ordenanzas, decretos ordenanzales o acuerdos que hubieran establecido pensiones extralegales de manera más favorable a lo fijado por el

legislador. 1 Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Doctor LUIS CAMILO OSORIO, Radicación No. 1257 del 2 de marzo de 2000. El Tribunal desconoce el reconocimiento y pago de los derechos adquiridos consagrados en el artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937, haciendo caso omiso de la afirmación del Juez Constitucional cuando determinó que “…De esta manera teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 las situaciones jurídicas definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes…”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES En el caso que ocupa la atención de la Sala se solicita decretar la ocurrencia del fenómeno administrativo negativo en que incurrió la entidad demandada al no haber dado respuesta dentro del plazo legal a la impugnación interpuesta en contra del acto presunto tendiente a obtener el reconocimiento y pago de los derechos pensionales de que trata el artículo 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937 proferida por la Asamblea de Cundinamarca. El artículo 12 de la Ordenanza No. 59 de l937, dispone (fl. 18): “Para el caso especial de los maestros e inspectores escolares pensionados por la Nación o que tengan derecho a esa gracia del Tesoro Nacional la Caja de Previsión sólo reconocerá el saldo que falte para completar el valor del último sueldo devengado por el respectivo inspector o maestro. Parágrafo. Para el caso especial de los maestros de escuela se

computará como servicio al Departamento el prestado por ellos como maestros, o como directores de establecimientos de educación que tengan carácter oficial.”. Así pues la disposición ordenanzal dispone el pago de un porcentaje pensional a favor de los maestros e inspectores escolares que tengan derecho a la pensión gracia, en la forma y con los requisitos allí reseñados. La Caja Nacional de Previsión Social, a través de la Resolución No. 7073 de 31 de julio de 1979 (fl. 16), reconoció a favor de la actora una pensión gracia, teniendo en cuenta como factores salariales el salario básico, la prima de navidad y la capacitación correspondiente al 25% del sueldo. Se trata de establecer si en este caso la actora tiene derecho a que se le reconozca el porcentaje pensional aplicable a la pensión gracia reconocida por Cajanal, en los términos de la ordenanza 59 de 1937, artículo 12. Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto, una Ordenanza no podía señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento del derecho. Por mandato expreso del artículo 76, numeral 9o., de la Constitución de 1886, correspondía al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional y fijar las distintas categorías de empleo, así como el régimen de prestaciones sociales. La Sala también ha aclarado que las Asambleas no tenían ni tienen

facultad para regular prestaciones sociales. Conforme a lo expuesto, si la reliquidación pensional a la que aspira la demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea de Cundinamarca y tal acto es contrario a la Constitución, es menester concluir que no le asiste el derecho reclamado porque, como ya se indicó, a las Asambleas Departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni sus entidades descentralizadas. Por este aspecto las pretensiones de la demanda no podrían prosperar. Empero, en el sub lite la libelista reclama la aplicación de los derechos adquiridos conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993, artículo 146. Corresponde por consiguiente a la Sala examinar la validez de las disposiciones ordenanzales frente a los preceptos de la ley 100. El artículo 146 de la ley 100 de 1993 dispuso: “ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales y departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las

personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”. Mediante sentencia C-410/97, M.P. Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo: “ ... El inciso primero del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones", prescribe que las situaciones individuales definidas con anterioridad a la ley, con base en las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. Estima la Corte que como se ha ordenado en anteriores circunstancias, es preciso, en aplicación del principio de unidad normativa examinar la constitucionalidad del artículo mencionado en su integridad ya que este guarda una relación inescindible con los apartes demandados. El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual "se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y

por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. Desde luego que lo que es materia de protección constitucional, son las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas. Sobre esta materia, la Corporación en la sentencia No. C-350 del 29 de julio de 1997, MP. Dr. Fabio Morón Diaz, expresó: " En primer lugar es necesario precisar la noción de derecho adquirido : “La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa...Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. “Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. “Ajusta mejor a la técnica denominar “situación jurídica concreta o subjetiva”, al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución...y “situación jurídica abstracta u objetiva” a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal

que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona.” Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una expectativa. “...la jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por lo tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas “expectativas”, pues como su nombre lo indica, son aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. “Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)" Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son

susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes...” En estas condiciones el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a su irregularidad. Ahora bien, es importante resaltar que el reconocimiento y pago de la pensión gracia de la actora no se controvierte en el sub lite ya que lo que se pretende es el reconocimiento del 25% adicional con base en la Ordenanza 59 de 1937, cuya aplicación sería posible con base en lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y el alcance dado al mismo por la Corte Constitucional. El reconocimiento de la pensión gracia se efectúo a través de la Resolución No. 7073 de 31 de julio de 1979 (fl. 16), efectiva a partir del 26 de mayo de 1978, lo que significa que fue reconocida antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y la reclamación del 25% adicional que impetra la demandante parte del supuesto de que ya tenía reconocida la pensión, lo que permite, en principio, aceptar que su situación fue convalidada por el artículo 146 pluricitado. Además el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia calendada el 14 de junio de

2002, exp. No.2000-7017, Actor: Departamento de Cundinamarca, con ponencia del H. Magistrado Dr. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS, se pronunció, entre otros aspectos, sobre el artículo 12 de la ordenanza 059 de 1937, así: “...Declárase la nulidad de los artículos 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la Ordenanza 59 de julio 12 de 1937, de la Asamblea de Cundinamarca, cuyos textos obran a folios 19, 20, 21 y 22, a los que se remite esta providencia. (...)”. Lo anterior significa que la norma ordenanzal que le sirve de sustento a la actora desapareció del marco jurídico ya que la declaración de nulidad deja sin efectos el acto desde su expedición. Esta es la tesis de la Corporación desde hace cerca de cincuenta años: “...devuelve las cosas al estado que antes tenían,...(ver providencia del 22 de junio de 1955, publicada en los Anales del Consejo de Estado, Tomo LXI, números 382-386, p.88), o, como más recientemente se ha dicho reiteradamente, “...que los efectos de la nulidad de un acto administrativo, consisten precisamente en dejar la situación jurídica como se encontraba en el momento anterior a la expedición del mismo. (Subsección A, sentencia, expediente 14364, actor Jorge Caputo Moreno, 10 de febrero de 2000).”. Los efectos de la declaración de nulidad se produjeron, como es obvio, a

partir de la ejecutoria de la providencia que la declaró pero se extendieron retroactivamente desde el momento mismo del nacimiento del acto a la vida jurídica, vale decir, “ex tunc” (desde entonces), porque la nulidad de los actos administrativos “devuelve las cosas al estado que antes tenían”, como reiteradamente y sin rectificación alguna lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado (ver sentencia de 22 de junio de 1955; Anales, Tomo LXI 382386 página 88). En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula. En otras palabras, la ordenanza no le sirve a la demandante como sustento de su pretensión, razón por la cual las pretensiones no están llamadas a prosperar y, por ende, el proveído impugnado amerita ser confirmado, aunque por razones diferentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Revócase el numeral primero de la sentencia del 15 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que inaplicó por inconstitucional el artículo 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937.

En su lugar se dispone: Declárese la ocurrencia del fenómeno del silencio administrativo frente a las peticiones elevadas por la actora el 21 de octubre de 1999 y 13 de marzo de

2000. Confirmase la sentencia en todo lo demás.

COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

TARSICIO CACERES TORO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO Aclara voto

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Aclara voto

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria