CE-25000-23-25-000-2000-7621-01(0807-03)-2004

INSUBSISTENCIA EN LA RAMA JUDICIAL – Retiro procedente / FACULTAD DISCRECIONAL / INSUBSISTENCIA – No es necesario dejar constancia sobre su razón en la hoja de servicios / REGIMEN DISCIPLINARIO – Es independiente de la facultad discrecional / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD – Sentido y alcance Se juzga la legalidad del acto administrativo proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Madrid mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo Secretaria que venía desempeñando en provisionalidad. La exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula. En el sub-júdice, no se aprecia el ejercicio irregular de la facultad discrecional por parte de la nominadora, en tanto no aparece desvirtuada la presunción de legalidad que rodea el acto de retiro, toda vez que ninguna actividad probatoria fue desplegada por la demandante en orden a acreditar su buen rendimiento. En consecuencia, el cumplimiento cabal del servicio se tradujo en una simple afirmación, máxime porque para la demandante, es suficiente señalar que gozaba de status de estabilidad por su permanencia durante muchos años de vinculación a la Rama Judicial. Finalmente, la Sala

reitera que el ejercicio de la facultad discrecional es independiente y autónomo de la iniciación y trámite de un proceso disciplinario, dado que ambos diligenciamientos tienen orígenes diferentes; el disciplinario versa en el incumplimiento de los derechos que le corresponden al servidor público y la discrecionalidad, implícita en los actos de retiro discrecional, tiene por móvil el mejoramiento funcional del servicio.

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda Expediente 471401, Demandante: Beatriz Libreros Caicedo, sentencia de 11 de septiembre de

2003. Con aclaración de voto del Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, Subsección “B”

CONSEJERO PONENTE: DR. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-7621-01(0807-03)

Actor: MARIA GLADYS LUNA BOCANEGRA Demandado: JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE MADRID Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” de fecha 9 de diciembre de 2002 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES MARIA GLADYS LUNA BOCANEGRA acude a la jurisdicción en ejercicio de

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de la Resolución Nro. 004 del 30 de junio de 2000 expedida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Madrid (Cundinamarca) mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo Secretaria que venía desempeñando en ese Despacho judicial. A título de restablecimiento del derecho, se depreca el reintegro de la actora con efectividad a la fecha de su insubsistencia, al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría pero de funciones afines al anteriormente mencionado. Como consecuencia de lo anterior, se solicita se imponga condena en contra de LA NACION, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA al reconocimiento y pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, aumentos de salarios y demás emolumentos concurrentes al cargo, que le correspondan desde la fecha de la insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrada. Se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la actora y que se imparta cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. Se aduce en el libelo, que la actora venía vinculada a la Rama Judicial desde el año de 1980, siendo su inicio en el cargo Escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Beltrán (Cundinamarca). En el mes de enero del año 1993, pasó a ocupar el cargo de Secretaria del mismo Despacho Judicial en virtud del Decreto Nro. 0001

del 29 de enero. Como consecuencia de la reestructuración de la planta de personal y de Despachos Judiciales, se suprimió el Juzgado Promiscuo de Beltrán pasando esa competencia al Juzgado de Ambalema y el personal fue trasladado al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Madrid el cual comenzó a funcionar a partir del 1º de febrero de 2000. La actora en este último Despacho Judicial ocupó el cargo de Secretaria en provisionalidad hasta el 1º de julio de 2000 cuando por Resolución Nro. 004 del 30 de junio de 2000 fue declarado insubsistente su nombramiento. Para el 17 de julio de 2000, la autora de la decisión acusada, expidió la Resolución Nro. 004 del 30 de junio de 2000, acto que no se encuentra en el orden de novedades del libro radicador con el agravante de que se fundamentó en una acusación errónea sustentada en que la actora no era idónea para desempeñar el empleo, olvidando la nominadora que la demandante ha venido prestando servicios a la Rama Judicial durante 19 años, 9 meses y 15 días. Se indica en el libelo demandatorio que correspondía iniciar una investigación por los hechos en cuales se encontraba presuntamente involucrada la actora y por ende, la nominadora se apresuró en tomar una decisión que conlleva intrínseca y extrínsecamente el desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa. Hubo violación tanto del artículo 84 del C.C.A. como del artículo 61 del Decreto 2400 de 1968, como quiera que se incurrió en abuso y desviación de las atribuciones del funcionario, dado que se utilizó la facultad discrecional para lograr

fines diferentes a su cometido, en tanto como ocurrió un presunto comportamiento disciplinario era necesario agotar el proceso correspondiente. El Juzgado Promiscuo Municipal de Madrid al expedir la resolución impugnada, no citó la disposición que le confiere la potestad para dictar dicho acto, lo que constituye vicio de forma, toda vez que se emitió sin el cumplimiento de las formalidades que inequívocamente hacen parte del proceso de expedición, omisión que es de resorte sustancial porque atañe con la legalidad de la decisión y por ende, no es dable calificar de intranscendente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” mediante providencia del 9 de diciembre de 2002 denegó las pretensiones de la demanda. En sustento de la decisión, se adujo que en el expediente no se acreditó ni se sustentó en qué forma se incurrió en el vicio por desviación del poder, puesto que en el ejercicio de la facultad discrecional la garantía del buen servicio es la motivación explícita que contiene la decisión. Conforme a lo anterior, advierte que la actora poseía la calidad de empleada de libre nombramiento y remoción; que aunque venía desempeñando un empleo considerado de carrera administrativa ello no genera la condición de empleada escalafonada; que aunque la Sala en casos de provisionalidad no sustituida por personas que se encuentren en lista de elegibles ha protegido la permanencia también se ha dicho que si son demostradas unas verdaderas razones dirigidas a garantizar el servicio público, el actuar es considerado válido y los actos administrativos legales; y que no ha sido demostrado en el expediente como

tampoco se alega, la existencia de motivos ocultos, falsa motivación o expedición irregular. RAZONES DE IMPUGNACION En el escrito contentivo del recurso de apelación, se indica que la carga de la prueba no podía ser trasladada a la demandante, máxime porque quien incurrió en abuso del derecho y exceso de la facultad discrecional fue la entidad demandada a través de la nominadora, quien prevalida de su potestad y aprovechando el estado de provisionalidad en que se encontraba la actora acabó con la estabilidad laboral de una servidora vinculada a la Rama Judicial desde el 15 de septiembre de 1980. Advierte que el proceso disciplinario iniciado con posterioridad a la expedición del acto de insubsistencia, buscó justificar el error en que incurrió la administración al retirar a la actora del servicio, con la finalidad de allegar pruebas en la contestación de la demanda, fundadas en que hubo violación al Código Disciplinario. Finalmente, se expresa que se incurrió en violación del artículo 26 el Decreto 2400 de 1968, toda vez que en la hoja de vida de la empleada retirada debió dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron. Acorde con lo anterior, no obstante la discrecionalidad que rodea los actos administrativos de insubsistencia ésta no puede ni debe ser absoluta, dado que aunque se trate de cargos de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que corresponde a la administración dar cumplimiento a esta norma que pretende evitar el ejercicio arbitrario del poder discrecional. Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES Se juzga la legalidad del acto administrativo proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Madrid mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo Secretaria que venía desempeñando en provisionalidad.

1. LA ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA DE LAS CAUSAS DEL RETIRO ACORDE CON LA EXIGENCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 26 DEL DECRETO 2400 DE 1968.

El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, consagra que el nombramiento efectuado a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a la carrera podrá ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las circunstancias que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. La exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez. De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula.1 Las causas o circunstancias del retiro hacen parte de la hoja de vida del funcionario para efectos de tomar en cuenta su experiencia e idoneidad en futuras vinculaciones y por esta razón, la Sala considera que como la exigencia referida en el artículo 26

del Decreto 2400 de 1968 no hace parte de la etapa de formación del acto, desde luego que su inobservancia no torna en ilegal la decisión.2

2º. EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL AMBITO DE APLICACIÓN.

El ejercicio de la facultad discrecional, para retirar del servicio a los empleados públicos, obedece a directrices encaminadas al mejoramiento del servicio. El ámbito de dicha facultad, ha sido examinado por la Sala y sobre el particular se ha dicho: “Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. “No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la 1 El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia del 21 de junio de 2000, C-734/2000, Expediente D-2732, actor: Alexander Díaz Umaña, M.P. DR. Vladimiro Naranjo Mesa. La mencionada Corporación, estudió la expresión “sin motivar la providencia”, y concluyó, que respecto de la desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no

desconoce la Constitución la facultad del nominador de proferir el acto de retiro sin motivarlo. Igualmente, se determinó la legalidad de la previsión contenida en el inciso 2º ibídem, respecto de la necesidad de consignar en el acto de retiro las razones que lo originaron, en orden a evitar el abuso del derecho y la desviación del poder. Esta constancia según se anota, puede ser posterior al acto de retiro. 2 Se reitera la pauta expuesta por la Sección Segunda, Expediente Nro. 4714-2001, Demandante: Beatriz Libreros Caicedo, sentencia de 11 de septiembre de 2003.- distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. “La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. “No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio

del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (artículo 36 del C.C.A.). “Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. “Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. ”3. En el sub-júdice, no se aprecia el ejercicio irregular de la facultad discrecional por

parte de la nominadora, en tanto no aparece desvirtuada la presunción de legalidad que rodea el acto de retiro, toda vez que ninguna actividad probatoria fue 3 Sentencia del 8 de mayo de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Referencia: 3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato. desplegada por la demandante en orden a acreditar su buen rendimiento. En consecuencia, el cumplimiento cabal del servicio se tradujo en una simple afirmación, máxime porque para la demandante, es suficiente señalar que gozaba de status de estabilidad por su permanencia durante muchos años de vinculación a la Rama Judicial. Tales aspectos en la forma expuesta no son de recibo, porque el buen rendimiento corresponde ser acreditado por la persona que lo aduce y la estabilidad no se logra por los años de vinculación en una entidad sino por el ingreso a la carrera administrativa mediante el concurso de méritos correspondiente. 3º. EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL NO SE ENERVA POR EL

ADELANTAMIENTO DE UN PROCESO DISCIPLINARIO.

Finalmente, la Sala reitera que el ejercicio de la facultad discrecional es independiente y autónomo de la iniciación y trámite de un proceso disciplinario, dado que ambos diligenciamientos tienen orígenes diferentes; el disciplinario versa en el incumplimiento de los derechos que le corresponden al servidor público y la discrecionalidad, implícita en los actos de retiro discrecional, tiene por móvil el mejoramiento funcional del servicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión del día cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004).

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Aclaro Voto

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, Subsección “B”

CONSEJERO PONENTE: DR. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-7621-01(0807-03)

Actor: MARIA GLADYS LUNA BOCANEGRA

Demandado: JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE MADRID ACLARACIÓN DE VOTO Por unificación jurisprudencial y en aras de contribuir al principio de seguridad jurídica, me acogí a los fundamentos expuestos en la sentencia de 11 de septiembre de 2003, 4 relacionados con el alcance de la exigencia consignada en el inciso 1º

del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 de expresar en la hoja de vida del empleado declarado insubsistente las causas y circunstancias que ocasionan esta medida. En este asunto, por tratarse de un tema similar, reitero el texto de la aclaración de voto que presenté para esa oportunidad. Considero que la norma en mención, en lo atinente al cumplimiento de este requisito, merece una interpretación diferente a la adoptada por la Sala Plena de Sección que seguidamente pasó a explicar: LA PRESUNCION DE LEGALIDAD DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA Y EL EFECTO UTIL DE LA CONSTANCIA EN LA HOJA DE VIDA DE LAS RAZONES DEL RETIRO CONFORME AL ARTICULO 26, INCISO 2º DEL DECRETO 2400 DE 1968. El atributo de obligatoriedad para la generalidad de los actos administrativos que autoriza la aplicación de su contenido una vez se encuentren en firme consagrado en el artículo 238 de la C.P., los artículos 64, 65 y 66 del C.C.A., el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y los artículos 116 y 122 del Decreto 1333 de 1986, ha permitido afirmar que aunque expresamente no exista disposición en nuestro ordenamiento jurídico que contemple la presunción de legalidad de los actos administrativos, la posibilidad de ejecutarlos, aún haciendo uso de medios coercitivos, se ampara en que son legales, no contradicen las normas en que se apoyan ni transgreden el entorno normativo. No se desconoce que la presunción de legalidad es una potestad estatal porque le

otorga a la administración la posibilidad de utilizar los mecanismos de acción en orden a cumplir los cometidos estatales en la forma contemplada en el artículo 209 de la C.P. Nadie duda que la prerrogativa de ejecución es un axioma de derecho administrativo, que se manifiesta en el principio de la ejecución de oficio, pues no se concibe una administración despojada de instrumentos compulsivos y unas decisiones unilaterales carentes de fuerza ejecutoria. 4 Sala Plena, Sección Segunda, demandante: Beatriz Libreros Caicedo, demandado: La Nación, Comisión Nacional de Televisión. En sede administrativa el acto administrativo siempre goza de la presunción de legalidad como quiera que ésta es un atributo o potestad de la administración para hacer exigibles sus decisiones. Desde luego que la presunción de legalidad puede ser controvertida jurisdiccionalmente y tan pronto ello acontezca, inicia su control, sin que tal cualidad de que goza el acto administrativo por el hecho de acudirse a la sede judicial desaparezca, dado que ello solamente sucede por la declaración de nulidad en las acciones previstas en los artículos 84 y 85 del C.C.A. En la presunción de legalidad hay una consecuencia a partir de la ocurrencia de unos hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, la ordenación de los sucesos previos se subordinan a la medida adoptada. En virtud de lo anotado, la presunción de legalidad, es una prerrogativa fundada en el interés general e indudablemente como toda presunción, no escapa a su noción esencial de mecanismo de técnica probatoria.

Bajo el anterior contexto, adquiere importancia el artículo 26, inciso 2º del Decreto 2400 de 1968, en tanto precisamente consagra la justificación y razonabilidad de la expedición del acto de retiro - los hechos antecedentes - de los cuales se infiere o deduce el – mejoramiento del servicio -. En efecto, el artículo 176 del C.P.C. señala que los hechos presumidos por la ley están excluidos del thema probandum. Es decir, no tiene el deber procesal de demostrarlos, aquél que se beneficia de la presunción y recíprocamente, quien se perjudica de ella, puede válidamente desvirtuar la existencia del hecho presumido. En consecuencia, la presunción es un medio indirecto para alcanzar la verdad, ya que se trata de la lógica conexión de un hecho conocido como cierto – hecho antecedente – para llegar a otro que se infiere o deduce – hecho deducido-. El artículo 66 del C.C. contempla en nuestro ordenamiento jurídico la técnica jurídica de la presunción. La citada disposición, no tiene solamente un alcance civilista que repugne con el ejercicio del derecho administrativo; el hecho de consagrarse en este Código no la hace ostentar estrictamente esta connotación, puesto que igualmente el C.C. contiene normas de interpretación y hermenéutica jurídica y establece principios generales del derecho. Subsumiendo la norma en mención al artículo 26, inciso 2º del Decreto 2400 de 1968, se infiere que los hechos o circunstancias antecedentes en que se sustenta una presunción legal son los que permiten que ésta opere y sólo existiendo éstos la presunción se configura. Conforme a lo expuesto, quien se encuentra favorecido con

una presunción legal, ostenta tal beneficio porque existen los supuestos de hecho y sólo así se infiere la presunción –hecho deducido-. Trayendo las ideas precedentes al sub-lite, surge la importancia de la anotación en la hoja de vida de las razones o motivos que justifican el retiro de todos los servidores no sujetos a la carrera administrativa o que no han ingresado por no haberse llevado a cabo concurso de méritos, en la forma como lo consagra el artículo 26 inciso 2º del Decreto 2400 de 1968, en tanto el señalamiento de las razones o causas del retiro, son los hechos antecedentes o hechos conocidos que dan a su turno, origen a la presunción - hecho que presume – de mejoramiento del servicio -. Conforme a lo anterior, es incorrecto seguir sosteniendo simplemente que los actos administrativos de retiro de los empleados no sujetos a la carrera administrativa o que no han ingresado a la misma por no haberse llevado a cabo concurso de méritos se presumen legales porque están amparados por el principio de obligatoriedad que los cobija y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento retórico que como se trata de una presunción juris tantum admite prueba en contrario. En este sentido la presunción de legalidad que ampara los actos de retiro respecto de los servidores de libre nombramiento y remoción o en condición de provisionales puede desaparecer en la forma como pasa a explicarse: El enunciado acto se presume legal porque ocurrieron unos hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, la ordenación de los sucesos previos se subordinan a la medida adoptada traducida en el mejoramiento del servicio. En virtud

de lo anotado, la presunción de legalidad respecto del acto de retiro de empleados clasificados como de libre nombramiento y remoción o de carrera pero en condición de provisionalidad opera por la lógica conexión de un hecho conocido como cierto – hecho antecedente – (anotación en la hoja de vida) para llegar a otro que no se conoce pero que se infiere o deduce –hecho deducido (mejoramiento del servicio). Significa lo anterior, que la administración si pretende continuar beneficiándose de la presunción de legalidad de los actos de retiro de empleados clasificados como de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa pero en condición de provisionalidad deberá acreditar en la sede jurisdiccional que plasmó en la hoja de vida del empleado las circunstancias o hechos antecedentes de la decisión, pues sólo así, podrá presumirse que la decisión se profirió para el mejoramiento del servicio. A su turno, si la administración consignó en la hoja de vida las razones o hechos antecedentes que originaron el retiro, corresponde al administrado controvertir el hecho deducido – mejoramiento del servicio – vale decir, que las razones expuestas por el nominador no son ciertas, son inexactas e irreales, lo cual se traduce en la práctica en la necesidad de desvirtuar la presunción de legalidad y en virtud de ella, asumir la totalidad de la carga probatoria. De no acreditar la administración que plasmó tales circunstancias antecedentes que son la justificación y el presupuesto de la decisión, no podrá beneficiarse de la presunción de mejoramiento del servicio o razones del buen servicio. En consecuencia,

la anotación en la hoja de vida de las razones que motivaron el retiro de los servidores públicos referidos determina ante la sede jurisdiccional para la administración seguir gozando de la presunción de legalidad y por ende, le corresponde al demandante entrar a desvirtuarla allegando los elementos probatorios tendientes a demostrar que con el acto de retiro se desmejoró el servicio.

CONCLUSIONES RESPECTO DEL TEMA ANALIZADO.

Se concluye de lo expuesto, que cuando la administración plasma en la hoja de vida del empleado las circunstancias o hechos que ocasionaron el retiro, el cumplimiento de esta actuación configura la presunción de mejoramiento del servicio y en consecuencia, le corresponde al demandante desvirtuarla allegando el material probatorio tendiente a atacar el hecho que se deduce, (mejoramiento del servicio) e implícitamente los antecedentes de donde se infiere (anotaciones en la hoja de vida). A contrario sensu, si la administración no demuestra que plasmó los hechos antecedentes (vale decir que efectuó la anotación en la hoja de vida de las causas del retiro) no se beneficia de la presunción dado que en esta hipótesis, no habrá presunción de legalidad y en consecuencia, las partes quedan en la igualdad probatoria consagrada en el artículo 177 del C.C.A. que promueve la equidad en las relaciones procesales. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos de retiro respecto de empleados no sujetos a la carrera administrativa vale decir en condición de libre nombramiento o remoción o clasificados como de carrera administrativa pero en condición de provisionales, se mantiene intacta

ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión se sustente en supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, que corresponde plasmar en la hoja de vida del funcionario haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 26 inciso 2º del Decreto 2400 de 1968. Precisado lo anterior, en el ejercicio de la facultad de retiro de los empleados referidos no se exige la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones, que implica la expresión en el texto de la decisión de las razones que la justifican, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial de la actuación administrativa previa al ejercicio de la facultad discrecional. La importancia de cumplir con esta exigencia, incide en la potestad de predicar ante la sede jurisdiccional las ventajas probatorias que ofrece la presunción de legalidad, el hecho deducido del mejoramiento del servicio obedece a la existencia de unas razones que justifican la expedición de la decisión, tales razones, deberán consignarse simultáneamente con la expedición del acto de retiro, pues sólo de esta forma se garantiza al administrado la posibilidad de debatirlas ante la sede jurisdiccional, lo cual significa que el funcionario debe conocerlas antes de interponer la demanda. Estimo que la interpretación aceptada por la jurisprudencia, representa la inoperancia práctica del artículo 26, inciso 2º del Decreto 2400 de 1968, lo cual riñe con el principio del EFECTO UTIL definido por la Corte Constitucional y acogido por esta Corporación,

según el cual entre dos (2) posibles interpretaciones de la ley en la que una produzca consecuencias jurídicas y otra no, debe preferirse la primera. La presunción fundada en el mejoramiento del servicio aún cuando se omita cumplir la exigencia del artículo 26 inciso 2º del Decreto 2400 de 1968, implica en ocasiones para el funcionario declarado insubsistente la tarea procesal de demostrar intenciones del