CE-25000-23-25-000-2001-00198-01(0249-08)-2010

DERECHO PREFERENCIAL – Vulneración. Carga de la prueba Sin duda alguna, tal y como lo afirma el recurrente la decisión de incorporar en la nueva planta, en un cargo igual al suprimido, a una persona con menor derecho o en una situación inferior a la que le asiste a un funcionario de carrera, transgrede de manera grosera no sólo las normas de la carrera administrativa, sino los principios de las mismas, inspirados en el artículo 125 de la Constitución Política, que propende por lograr que en la mayoría de los empleos de las entidades del estado sean provistos por personas que estén dentro de la carrera administrativa para salvaguardar la buena prestación del servicio. Igual acontece cuando se incorpora a una persona que no cumple con las condiciones para desempeñar el empleo. Sin embargo no basta con afirmar la sola violación de ese derecho de preferencia, porque el artículo 177 de C.P.C., impone a la parte que aduce ese hecho demostrarlo, es decir, se debe probar identificando fehacientemente cuál o cuáles son las personas incorporadas con menor derecho, aportando las pruebas suficientes que demuestren esos hechos particulares y concretos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 25 / CODIGO DE

PROCEDIMEINTO CIVIL – ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-00198-01(0249-08)

Actor: ARNULFO RAFAEL GARCIA RIVERA

Demandado: NACION MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTRO APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2007, por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES El señor Arnulfo Rafael García Rivera, en ejercicio de la acción de nulidad y restableciendo del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Decreto 1347 de 12 de julio de 2000, expedido por el Ministerio de Transporte, mediante el cual modificó la planta de persona de la Superintendencia de Puertos y Transporte, en cuanto suprimió el cargo de Profesional Especializado 3010-20.  Comunicación No. 35868 de treinta de agosto de 2000, suscrita por la Coordinadora Encargada de Talento Humano y por el Superintendente Encargado de Puertos y Transporte, por la cual se le informó al actor de la supresión del cargo.  Resolución No. 0455 de 30 de agosto de 2000, expedida por el Superintendente Encargado de Puertos y Transporte, en cuanto no incorporó al actor en la nueva planta de personal a pesar de existir el empleo que venía ejerciendo. A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual jerarquía, junto con el pago indexado de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar. Que se declare para

todos los efectos legales la no existencia de solución de continuidad en la prestación de los servicios de la actora y que dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente demanda dentro de los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. DESCRIPCION DE LOS HECHOS En síntesis, en la demanda, se relataron los siguientes: El actor Ingresó al servicio de la Dirección de Planeamiento Portuario de la Superintendencia de Puertos y Transporte, previo nombramiento provisional contenido en la Resolución No. 0571 de septiembre 15 de 1997. Al estar el actor en lista de elegibles fue nombrado en periodo de prueba para desempeñar el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 20 y el 17 de diciembre de 1998, fue inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa. Fue ubicado en la División de Informática y Estadística de la Superintendencia General de Puertos, mediante Resolución No. 0132 de 1 de marzo de 2000, a pesar de haber concursado para la Oficina de Planeamiento. A pesar de que el actor nunca fue sancionado disciplinariamente ni calificado en sus funciones de manera insatisfactoria, lo retiraron del servicio, vulnerando las normas que regulan la carrera administrativa. Citó como normas violadas los artículos 2, 13, 25, 53, 58 y 125 de la Constitución Política; 50, 6 y 7 del Plebiscito de 1957; 26, 27, 40, 46 Y 61 del Decreto 2400 de 1968; 108, 110, 111, 125, 149, 167, 180, 215 y 242 del

Decreto 1950 de 1973; y la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, proponiendo además las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad del acto acusado, inexistencia de la obligación y buena fe patronal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda. (fls. 147 a 159). En primer lugar, analizó la naturaleza jurídica del Oficio de 30 de agosto de 2000, acusado, concluyendo que éste constituye una simple comunicación que no alcanza la entidad de acto administrativo y por lo tanto no era susceptible de ser demando. Se enfocó entonces en el análisis de legalidad del decreto a través del cual se realizó la supresión y de la resolución por medio de la cual se realizaron las incorporaciones a la nueva planta. Los planteamientos del tribunal fueron los siguientes: Está probado en el expediente que la Superintendencia de Puertos y Transporte antes de la modificación de su planta de personal, realizó el correspondiente estudio técnico, en el cual se desarrolló un diagnostico organizacional para facilitar la reorientación de las funciones de acuerdo con las nuevas políticas, estrategias y competencias que le delegó el Ministerio de Transporte. El estudio técnico elaborado por el ICBF, guarda proporcionalidad con el Decreto No.003265 de 30 de diciembre de 2002, por el cual el Presidente de la República modificó la planta de personal, en cuanto

muestra la necesidad sobre la modificación estructural y justifica la supresión de empleos por niveles y grados. Al demandante se le respetaron sus derechos de carrera, pues la entidad le informó el derecho que le asistía de optar por ser incorporado a un cargo equivalente o a recibir indemnización, decisión que fue manifestada por el actor al preferir la segunda. La excelente formación profesional y la intachable hoja de vida de los funcionarios no enervan la facultad legal de la Administración para modificar las plantas de personal y suprimir cargos. El demandante no probó que en la nueva planta de personal se hubiera vinculado personal con menor derecho al suyo. LA APELACIÓN La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia la apela (fls. 171 a 174). Insiste en que al actor no se le respetaron sus derechos de carrera. Los principios de igualdad y mérito, consagrados en el artículo 2º de la Ley 443 de 1998, no fueron tenidos en cuenta dentro del proceso de reestructuración, que dio al traste con la supresión del cargo del actor. Tales principios fueron vulnerados desde el 20 de marzo de 2000, cuando al actor lo trasladaron a la División de Informática y Estadística, a pesar de que él concursó para ejercer las funciones en la Oficina de Planeación de la misma entidad, donde se desarrollan funciones acordes con su perfil de economista. Manifiesta que algunas personas con menos estudios y experiencia fueron incorporadas en la misma dependencia. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, solicita confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la

demanda. Sostiene que el demandante no logró probar un mejor derecho al de los incorporados, especialmente en relación con la funcionaria Adriana Oyola, quien fue incorporada en el área de Planeación. CONSIDERACIONES El asunto a definir consiste en determinar si es procedente el reintegro del actor al cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 20, del cual fue desvinculado por supresión del cargo. El actor ingresó el 16 de julio de 1998, a laborar en periodo de prueba en la Dirección de Planeamiento Portuario de la Superintendencia General de Puertos, como Profesional Especializado, Código 3010, Grado 20, quedando inscrito en carrera administrativa el 23 de diciembre de 1998, según la certificación que obra a folio 3 del expediente (fls. 8 y 9). Posteriormente, ese mismo cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 20, fue reubicado a la División de Informática y Estadística de la misma entidad, mediante Resolución 0132 de 21 de marzo de 2000. En virtud del Decreto 1347 de 12 de junio de 2000, el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 20, que venía desempeñando el actor en la División de Informática y Estadística, fue suprimido. Conforme al estudio técnico que soportó la reestructuración de la Superintendecia de Puertos y Transporte y al Decreto 1016 de 6 de junio de 2000, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Puertos y Transportes, las funciones de sistemas informáticos y estadísticos quedaron

incorporadas en la Oficina de Planeación y de ahí la supresión de los cargos de la División de Estadística e Informática. Considera el demandante que la incorporación en la nueva planta de personal realizada a través de la Resolución No. 0455 de 30 de agosto de 2000, no se le respetaron sus derechos de carrera, pues debió ser incorporado como Profesional 3310, Grado 20 en la Oficina de Planeación de la misma entidad, mismo cargo por el cual concursó en 1998. Respecto a la reducción de los empleos, esta Corporación ha sostenido que así queden cargos idénticos dentro de la nueva planta de personal, no por ello la administración se encuentra compelida a revincular la totalidad de los funcionarios que se desempeñaban en la antigua planta, porque el hecho de reducir el número de cargos significa, precisamente, la imposibilidad material de incorporar a todos. Afirmar lo contrario, conllevaría al entorpecimiento del proceso de reorganización, circunstancia que riñe con los principios que informan la facultad de supresión que apunta a la adecuación de las entidades en aras de la optimización del servicio. Por ello, cuando existen cargos iguales en número inferior al que existía antes de la supresión, la entidad debe proceder a la incorporación inmediata en la nueva planta, ejerciendo la facultad discrecional que le permite expedir los actos que niegan la incorporación de algunos funcionarios sin necesidad de motivación expresa. En todo caso tal facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.)

Sin duda alguna, tal y como lo afirma el recurrente la decisión de incorporar en la nueva planta, en un cargo igual al suprimido, a una persona con menor derecho o en una situación inferior a la que le asiste a un funcionario de carrera, transgrede de manera grosera no sólo las normas de la carrera administrativa, sino los principios de las mismas, inspirados en el artículo 125 de la Constitución Política, que propende por lograr que en la mayoría de los empleos de las entidades del estado sean provistos por personas que estén dentro de la carrera administrativa para salvaguardar la buena prestación del servicio. Igual acontece cuando se incorpora a una persona que no cumple con las condiciones para desempeñar el empleo. Sin embargo no basta con afirmar la sola violación de ese derecho de preferencia, porque el artículo 177 de C.P.C., impone a la parte que aduce ese hecho demostrarlo, es decir, se debe probar identificando fehacientemente cuál o cuáles son las personas incorporadas con menor derecho, aportando las pruebas suficientes que demuestren esos hechos particulares y concretos. Con las pruebas aportadas al proceso de marras, es posible identificar las personas incorporadas en los cinco cargos de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 20 asignados a la nueva planta, pero no son suficientes para determinar que efectivamente alguna de ellas, contaba con un menor derecho o se encontraba en una situación inferior o no cumplía con las condiciones para desempeñar dicho el empleo. Así las cosas, todas las afirmaciones hechas por la parte actora en ese sentido se quedaron en enunciaciones generales sin ningún soporte probatorio. De acuerdo con todo lo anterior, considera la Sala que no se

probó la infracción de las normas legales y constitucionales citadas en la demanda con ocasión de la expedición de los actos administrativos demandados. Ello impone mantener la presunción de legalidad de los actos y en consecuencia se confirmará la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 26 de julio de de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor Arnulfo Rafael García Rivera contra el Ministerio de Transporte y Superintendencia de Puertos y Transporte. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 2500023250002001900198 01 (0249-2008)

Actor: Arnulfo Rafael García Rivera.