CE-25000-23-25-000-2001-00560-01(0824-08)-2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Facultad discrecional Sea lo primero indicar que de acuerdo con el artículo 182 del decreto 262 de 2000, que modifica la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, para la fecha en que se produjo el acto impugnado, el demandante era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, por cuanto no estaba inscrito en carrera administrativa, no gozaba de periodo fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en el cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivación alguna, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Motivo constancia en hoja de vida Finalmente, dirá la Sala que los motivos del acto son siempre anteriores a su expedición, es decir, que la constancia que se deja en la hoja de vida del empleado es sólo una expresión posterior al momento en que se toma la decisión que concreta la manifestación de la voluntad de la administración. En consecuencia, fuerza concluir que la omisión relativa a la constancia sobre los motivos de la insubsistencia no puede calificarse como desviación de poder, ello constituye un trámite posterior a la decisión; los motivos siempre son anteriores al momento en que se declara la insubsistencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-00560-01(0824-08)

Actor: OMARO SILVA GARCIA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 16 de agosto de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES El señor OMARO SILVA GARCÍA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, solicita que se declare la nulidad del decreto No. 650 del 15 de junio de 2001, expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Asesor Grado 24, adscrito al Despacho del Procurador General de la Nación. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, y el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, desde el momento de su desvinculación hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro. Como hechos de la demanda expuso que la Procuraduría General de la Nación realizó convocatoria para proveer los siguientes cargos: Procurador Judicial II,

Procurador Judicial I, Procurador Provincial, Asesor Grado 24 en materia de Contratación Estatal y Asesor grado 24 en materia de Derechos Humanos. La convocatoria imponía a los aspirantes la presentación de un examen de conocimientos para seleccionar por méritos a quienes ocuparan los diferentes cargos, examen que se desarrolló el 29 de abril del año 2000. Tras ocupar el primer puesto en el concurso, mediante decreto 0291 del 21 de junio de 2000 fue nombrado en el cargo de ASESOR, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación, en materia de derechos humanos. Narra que antes de concursar para el cargo de asesor laboró en las siguientes entidades: - Fábrica de Licores de Antioquia, desempeñando el cargo de Asistente en la sección de personal. - Tribunal Superior de Bogotá, en el cargo de Auxiliar Oficinista Judicial III, de la Secretaría de la Sala Laboral. - Juzgado Civil Municipal de Caicedonia (Valle), en el cargo de Juez Civil Municipal. - Juzgado Civil Municipal de Sevilla (Valle), en el cargo de Juez Civil Municipal. - Personería de Bogotá, en el cargo de Asesor Jurídico IV. - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el cargo de abogado 4-22. - Ministerio de Desarrollo Económico, en el cargo de Asesor Jurídico Clase I, Grado 19, Profesional Clase V, Grado 17, Profesional Clase I, Grado 13. - Concejo de Bogotá, en el cargo de Asistente Administrativo Grado 19. - Contraloría de Santafé de Bogotá, en el cargo de Profesional Especializado

XII – C. - Procuraduría General de la Nación, en los cargos de Jefe de Oficina Seccional Yopal, Abogado Asesor Grado 18 de la Procuraduría Regional de Yopal, Profesional Universitario Grado 16 de la Procuraduría Delegada en lo Civil, Profesional Universitario Grado 17 de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia del Ejercicio Diligente y Eficiente de las Funciones Administrativas, Profesional Especializado Grado 19. - Y por último, como Asesor Grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación en materia de Derechos Humanos, hasta el 15 de junio de 2001 cuando se produjo el acto de insubsistencia. Cargos que desempeñó aproximadamente por más de 25 años. Afirma que al momento de la expedición del acto administrativo que declaró su insubsistencia, la entidad demandada lo dejó desprotegido económicamente por cuanto ya había cumplido los requisitos para que el Estado le reconociera y pagara su pensión de jubilación por vejez, al haber laborado más de 20 años y tener más de 55 años de edad. Explica que el acto que declaró la insubsistencia no se inspiró en razones del buen servicio público, sino que fue decretado con abuso y desviación de poder, toda vez que su desvinculación obedeció a asuntos politiqueros y a la necesidad de llenar cuotas burocráticas del nuevo procurador Edgardo Maya Villazón. Como Normas violadas invoca los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53,

58, 90, 124 y 125 de la Constitución Política, 36 del Código Contencioso Administrativo y 12 del Decreto 546 de 1971. El concepto de violación lo desarrolla a folios 41 y 42. En el reitera la vulneración de normas constitucionales y legales que fueron quebrantadas con la presunta expedición arbitraria e ilegal del acto acusado. Argumenta que no medió causal constitucional o legal para su desvinculación, ni tampoco se tuvo en cuenta su desempeño en los demás cargos desarrollados al servicio del Estado durante más de 25 años, ni su edad, ya que al momento de la declaración de insubsistencia alcanzaba los 59 años, reuniendo así los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, circunstancia que debió estudiar la administración. Complementa lo anterior diciendo que tanto la Constitución como la ley establecen la exigencia de la motivación de todo acto administrativo, y para los casos de insubsistencia debe ser motivado siquiera sumariamente. CONTESTACION DE LA DEMANDA En la oportunidad procesal correspondiente, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Al exponer las razones y fundamentos de su defensa expresó que el actor fue vinculado a la Procuraduría en el cargo de Asesor 24 del Despacho del Procurador, cargo que de conformidad con lo establecido en el artículo 182 del Decreto 262 de 2000, es de libre nombramiento y remoción, y que por consiguiente el nominador tenía la facultad de separarlo del servicio en cualquier momento sin motivar la providencia.

Explicó que si bien es cierto la Procuraduría convocó a participar en un concurso, a quienes tuvieran requisitos para desempeñar unos cargos de libre nombramiento y remoción, para nombrar a quienes más mérito demostraran en el mismo, también lo es que advirtió a los concursantes por escrito, que los cargos a proveer no eran de carrera administrativa y que el concurso sólo era un criterio orientador para proveer esos cargos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda. Consideró en cuanto a la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, que este es de libre nombramiento y remoción dado que el artículo 182 del Decreto No. 262 de 2000 así lo establece. En cuanto a la falsa motivación, dijo que el Decreto No. 650 de 2001, de un lado, no requería motivación dada la naturaleza del cargo y de otro, se encontraba amparado por la presunción de legalidad y de motivación en el buen servicio, presunción que no fue desvirtuada por el actor. Respecto del cargo de la desviación de poder, explicó que el actor no la demostró, pues no probó que los intereses individuales del nominador para la expedición del acto acusado fueran burocráticos. En lo que tiene que ver con la presunta violación del artículo 12 del Decreto 546 de 1971, precisó que esta normatividad corresponde al régimen pensional y no a la administración de personal del Ministerio Público, ni a la estabilidad laboral, que es objeto de estudio en el presente caso, por lo que no estaba llamado a prosperar el cargo de violación legal.

LA APELACION La parte actora en su escrito de apelación explica que la discrecionalidad de que son titulares los funcionarios nominadores debe ser ejercida de manera restricta, por cuanto debe corresponder solamente a razones del buen servicio, en procura de una prestación eficiente de la función pública, hecho que no demostró la entidad demandada, por cuanto la razón que tuvo para la remoción fue la facultad discrecional de que ella es titular. Dice que si bien es cierto el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 no exige que los motivos de la desvinculación aparezcan en el contenido del acto administrativo que la declaró, también lo es que en aras de evitar la arbitrariedad ordenó que los hechos y las causas que la originen sean consignados concomitante o posteriormente al acto administrativo en la hoja de vida del funcionario, situación que no ocurrió en el presente caso. Dados los anteriores argumentos solicita la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le declaró insubsistente del cargo de Asesor Grado 24 y se concedan las pretensiones de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado solicitó confirmar la sentencia impugnada. Consideró que esta se ajustó a derecho y se fundamentó en las pruebas aportadas al proceso. Dijo que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara al decreto 650 de 2001 y tampoco demostró que este fuera proferido con abuso o desviación de poder.

Respecto de la presunta violación del artículo 12 del decreto 546 de 1971, que se refiere a los derechos de los prepensionados, adujo que el actor no demostró este hecho, dado que no aportó ninguna prueba que lo demostrara. CONSIDERACIONES El objeto de la presente litis se contrae a estudiar la legalidad del decreto 650 del 15 de junio de 2001, expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Omaro Silva García, del cargo de Asesor Grado 24, adscrito a su Despacho. Sea lo primero indicar que de acuerdo con el artículo 182 del decreto 262 de 2000, que modifica la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, para la fecha en que se produjo el acto impugnado, el demandante era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, por cuanto no estaba inscrito en carrera administrativa, no gozaba de periodo fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en el cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivación alguna, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones del buen servicio -fin primordial de la función públicay el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. El acto administrativo impugnado dio por terminado el nombramiento provisional

efectuado al demandante mediante el decreto 0291 del 21 de junio de 2000 (fl.25). Como lo relata la entidad en su contestación (fls 62 y siguientes) y con fundamento en lo previsto en el artículo 8 de la Ley 443 de 1998, atendiendo necesidades del servicio, el Procurador General de la Nación nombró provisionalmente al señor Silva García para desempeñar el cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24 de su Despacho. En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º, dispone: “…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados” Respecto a la figura de la provisionalidad reitera la Sala que esta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma. Así las cosas, correspondía al actor acreditar fehacientemente los supuestos sobre los cuales edificó los pedimentos de la demanda, de acuerdo con la

preceptiva del artículo 177 del C. de P. C., haciendo uso del derecho que le asistía dentro de la oportunidad prevista por el legislador para solicitar y aportar las pruebas que considerara pertinentes, conducentes y necesarias. En casos como el presente, no obstante el desempeño laboral del demandante, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a determinar expresamente en el acto por medio del cual, haciendo uso de la facultad legal, declara terminada la relación laboral; de ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto que contiene una decisión de esta naturaleza esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, circunstancia esta que no se encuentra plenamente acreditada con las probanzas que se trajeron al proceso. En cuanto al argumento de la ilegalidad del retiro, por tener para ese momento los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, dirá la Sala que el artículo 12 del Decreto Ley 546 de 1971, subrogado por el numeral 12 del artículo 158 del Decreto 262 de 2000, prevé dicha condición como una de las causales por las cuales se produce el retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación; sin embargo, la declaratoria de insubsistencia en el caso del actor no obedeció a dicha causal sino a la facultad otorgada al nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia discrecional.

En efecto, el demandante no hizo mención a la existencia del nexo causal entre el derecho a pensionarse que ostentaba y la decisión de retirarlo de la entidad, sino que se limitó aseverar que la razón de su desvinculación “obedeció simplemente a asuntos politiqueros y a la necesidad de llenar cuotas burocráticas del nuevo procurador”, cargo que no se demostró dentro del proceso, pues ninguna prueba se aportó como respaldo de tal afirmación. Finalmente, dirá la Sala que los motivos del acto son siempre anteriores a su expedición, es decir, que la constancia que se deja en la hoja de vida del empleado es sólo una expresión posterior al momento en que se toma la decisión que concreta la manifestación de la voluntad de la administración. Demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio, y se usó con fines distintos de los previstos por la norma. Es decir que, cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto y que es previa a la toma de la decisión. En consecuencia, fuerza concluir que la omisión relativa a la constancia sobre los motivos de la insubsistencia no puede calificarse como desviación de poder, ello constituye un trámite posterior a la decisión; los motivos siempre son anteriores al momento en que se declara la insubsistencia. Por lo anterior, en reiterada jurisprudencia1 se ha expresado que ello no es causa

para declarar la nulidad de una insubsistencia, por cuanto no constituye más que un procedimiento posterior que desarrolla la administración, procedimiento ajeno al contenido intrínseco del mismo. En este orden de ideas, no aparecen demostradas las causales de nulidad invocadas en la demanda, lo que impone confirmar la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, del dieciséis (16) de agosto de 1 Entre otros pueden consultarse los expedientes 11530 - 1197/99 – 1336/99 – 2458/99 Sección Segunda. dos mil siete (2007) dentro del proceso iniciado por el señor OMARO SILVA

GARCÍA contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Se reconoce personería al abogado CLODOMIRO RIVERA GARZÓN como apoderado de la entidad demandada, conforme al poder obrante a folio 301 del expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO