CE-25000-23-25-000-2001-01123-01(0416-09)-2010

SUPRESION DE CARGO - Estudio técnico / ESTUDIO TECNICO - Requisitos legales La elaboración de un estudio técnico cuando se adelanten modificaciones a las plantas de personal que impliquen la supresión de cargos de carrera, en el cual se encuentre la justificación de la reforma, con el fin de garantizar la protección de los derechos de los empleados que por estar inscritos en el escalafón gocen de los beneficios de dicho régimen. Se observa que el estudio técnico aducido para la modificación de la planta de personal del Hospital de Bosa cumple con las exigencias del artículo 41 de la Ley 443 de 1998, y contiene los aspectos que de acuerdo con el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998 debe incluir (análisis de los procesos técnico-misionales evaluación de la prestación de servicios y de las funciones, perfiles y cargas de trabajo), y además justifica la reforma dada la necesidad de modernizar la estructura para un mejoramiento del servicio que presta la Entidad como un hospital del II nivel de complejidad.

FUENTE FORMAL: LEY 433 DE 1998 - ARTICULO 41 / DECRETO 1572 DE

1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01123-01(0416-09)

Actor: HUGO ALBERTO HERNANDEZ LOZANO

Demandado: HOSPITAL BOSA II NIVEL ESE

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2° de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Hugo Alberto Hernández Lozano demanda de esta jurisdicción la nulidad del Acuerdo 005 de 14 de septiembre de 2000 expedido por el Junta Directiva del Hospital Bosa II Nivel Empresa Social del Estado, que suprimió el cargo de Profesional Especializado en el Área de la Salud que desempeñaba el actor en la entidad, de la comunicación de 27 de septiembre de 2000 por la cual el Gerente le informó la anterior decisión, así como de la Resolución No. 000229 de 9 de octubre de 2000 mediante la cual el mismo funcionario reconoció la indemnización por supresión del empleo. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, así como el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Igualmente pide que se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones relata los siguientes: El actor prestó sus servicios al Hospital de Bosa durante varios años. El último cargo que desempeñó en la entidad fue el de Profesional Especializado en el Área de la Salud, en el cual se encontraba inscrito en carrera administrativa. Mediante Acuerdo 005 de 2000 la Junta Directiva del Hospital suprimió el empleo

que venía desempeñando, decisión que le comunicó el Gerente el 27 de septiembre del mismo año. Sin siquiera esperar respuesta escrita respecto de si optaba por la indemnización o por la incorporación la entidad procedió a reconocer a expedir el acto administrativo reconociendo la indemnización. Para la reestructuración, el Hospital no adelantó el estudio técnico exigido con el fin de preservar los derechos de carrera de los empleados inscritos. Los documentos aducidos no estaban acorde con la realidad social, pues indican necesidades del servicio y razones de modernización que no se presentaban. La supresión de cargos obedeció más a motivos de tipo fiscal. La indemnización que recibió el actor fue una forma de presionarlo para su retiro, y se desconoció además el derecho a permanecer en servicio cuando se presta de manera eficiente. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas invoca la demanda el preámbulo y los artículos 2°, 25, 29, 53, 125 de la Constitución Política, y artículo 41 de la Ley 443 de 1998. Como concepto de violación de las normas invocadas expresa lo siguiente: Con la expedición del Acuerdo 005 de 2000 se desconoció el artículo 2° de la Constitución Política toda vez que incumplió el deber social de protección laboral del demandante. La supresión del cargo, el retiro arbitrario y la incongruente motivación vulneran el derecho al trabajo y la estabilidad en el empleo. Con la falta de estudio técnico elaborado por la Escuela Superior de Administración Pública o firmas especializadas, se desconoció el artículo 41 de la

Ley 443 de 1998, al no garantizar la preservación de los derechos de carrera dentro de la reforma de la planta de personal, en virtud de la cual se suprimieron más de treinta cargos aumentando con ello los índices de desempleo. Además el documento aducido presenta inconsistencias en el análisis de criterios para la supresión de empleos respecto de la evaluación de desempeño, análisis de puestos de trabajo y evaluación de funciones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El derecho al trabajo no implica que el empleado inscrito en carrera administrativa sea absolutamente inamovible pues la misma Constitución y la ley prevén la posibilidad de reducir las plantas de personal por motivos de modernización, eficiencia y reducción del gasto. Respecto del cargo de violación de los derechos de carrera estimó que no se vulneraron, toda vez que al manifestarle al demandante las opciones de indemnización o incorporación, por escrito de 29 de septiembre de 2000, manifestó que optaba por la primera de ellas, razón por la cual la administración procedió a hacer el reconocimiento y pago de las sumas que por tal concepto le correspondían. Desestimó el cargo de falsa motivación al encontrar que el estudio técnico fue elaborado con arreglo a las previsiones legales. Respecto de la desviación de poder señaló que el actor no concretó en qué consistió la arbitrariedad alegada en la demanda, en la que pudo incurrir el Gerente del Hospital al expedir los actos demandados.

LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada la apeló y aducijo como razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia las siguientes: Sostiene que para la fecha en que la entidad realizó los estudios técnicos, no estaba integrada la Comisión Nacional del Servicio Civil por cuanto en sentencia C-272 de 26 de mayo de 1999, se declaró la inexequibilidad de algunos apartes de la Ley 443 de 1998, relacionados con la integración y funcionamiento de dicha Comisión, hecho que no es tenido en cuenta por el Tribunal y al cual no se le da la relevancia que tiene para la reestructuración de entidades públicas. Solicita se revise el estudio técnico aducido pues dicho documento debió preservar los derechos de carrera de los empleados y tener en cuenta que el cargo del actor estaba estrechamente relacionado con el área de la salud, dando estricto cumplimiento a los artículos 153 y 154 del Decreto 1572 de 1998. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Acuerdo 005 de 14 de septiembre de 2000 expedido por la Junta Directiva del Hospital Bosa II Nivel Empresa Social del Estado por el cual suprimió entre otros el cargo de Profesional Especializado, de la comunicación de 27 de septiembre de 2000 por la cual el Gerente de la entidad el informó la anterior decisión y de la Resolución No. 000229 de 9 de octubre de 2000 por la cual el mismo funcionario reconoció la indemnización por supresión del cargo. Señala el actor que la entidad demandada desconoció que el estudio técnico tenía como objetivo preservar los derechos de carrera administrativa de los empleados

que se encontraban inscritos de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, y que el documento aducido en este caso no cumplió con lo dispuesto por los artículos 153 y 154 del Decreto 1572 de 1998. Solicita se inaplique el Acuerdo 005 de 14 de septiembre de 2000 por excepción de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que para el momento de su expedición la Comisión Nacional del Servicio Civil no se encontraba integrada, a pesar de su importancia como responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa dentro del proceso de reestructuración es advertida por la sentencia C-732 de 26 de mayo de 1999, que declaró la inexequibilidad de las disposiciones de la Ley 443 de 1998 que regulaban lo relacionado con su integración. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 dispone: Artículo 41º.- Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Toda modificación a las plantas de personal de las entidades

del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto. La norma transcrita exige la elaboración de un estudio técnico cuando se adelanten modificaciones a las plantas de personal que impliquen la supresión de cargos de carrera, en el cual se encuentre la justificación de la reforma, con el fin de garantizar la protección de los derechos de los empleados que por estar inscritos en el escalafón gocen de los beneficios de dicho régimen. Por su parte el Decreto 1572 de 1998 modificado por el Decreto 2504 del mismo año prevé: ARTICULO 153. Las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del orden territorial que inicien procesos de modificaciones a sus plantas de personal deberán comunicar tal situación a la respectiva Comisión Departamental o Distrital del Servicio Civil, según el caso, con indicación de si tal proceso lo adelantará de manera directa o a través de la Escuela Superior de Administración Pública o de personas naturales o jurídicas; en este último evento, el Jefe de la

entidad designará por lo menos dos de sus empleados que conformarán el equipo ejecutor del estudio. Terminado el estudio técnico, soporte de la reforma de la planta de personal, acompañado con la planta finalmente adoptada, será remitido a la Comisión Departamental o Distrital del Servicio Civil correspondiente, para su conocimiento. ARTICULO 154. Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo

2. Evaluación de la prestación de los servicios

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

Obra a folios 241 y siguientes del cuaderno anexo, el estudio técnico para la modificación de la planta de personal del Hospital de Bosa II Nivel Empresa Social del Estado que incluye los siguientes aspectos: Estudio de la situación actual, justificación técnica y exposición de motivos de la reforma, propósitos de la reforma, beneficios alcanzados con la reforma, estudio comparativo de las plantas de personal, análisis comparativo de cargos por niveles, proyecto de actos administrativos y del manual de funciones y requisitos. Dentro de los propósitos de la reforma señala:  Definir y ajustar la Estructura Organizacional de acuerdo a la producción de servicios de la demanda real, proveniente de la población a atender según los contratos suscritos con los aseguradores responsables, en su área de mercado, tanto para la población vinculada como para la población afiliada a

los regímenes de SGSSS.  Definir el recurso humano que requiere la entidad tanto en calidad como en cantidad y poder así definir la Planta de Personal básica, complementada con el suministro de servicios contratados. A su vez determinar las necesidades de recurso asistencial, basado exclusivamente en los indicadores de producción programados.  Diseñar la Planta de Personal sobre una estructura plana que permita mayor flexibilidad y ajuste a las necesidades del servicio de tal forma que la toma de decisiones sea oportuna y veraz, y poder crear así mayor nivel de responsabilidad en cada área.  Ajustar los costos de producción y de funcionamiento, hasta un nivel acorde a la capacidad de producción y de ventas hospitalarias, planeadas para asegurar un diseño financiero en condiciones de equilibrio. (fl 236) Dicho documento indica igualmente la metodología utilizada y las etapas: justificación técnica dentro de la que se contemplan antecedentes institucionales, marco legal y normativo, propósitos, misión, visión, propuesta, beneficios, entre otros; estudio comparativo de las plantas actual y propuesta; análisis comparativo de los cargos por niveles y costo mensual. Respecto de la justificación técnica para reformar la estructura suprimiendo dependencias, señala la necesidad conformar una organización más plana para permitir que la toma de decisiones sea más rápida, para el efecto creó la Oficina de Asesora de Atención al Usuario y Desarrollo Institucional que asumiría las responsabilidades de las áreas de Mercadeo de Servicios y Atención al Usuario, Desarrollo Institucional, Educación y Auditoría de Servicios. Con el mismo fin, el Departamento de Servicios Ambulatorios, Servicios de Atención al Médio

Ambiente y el Área Jurídica debían desaparecer. En relación con la planta de personal propuso reducirla de 238 cargos a 210 (Fl.191 Cd. Anexo), suprimiendo un total de 39 cargos así: del Área de Servicios de Atención al Medio Ambiente 5 cargos, uno de los cuales era el de Profesional Especializado en Área de la Salud que desempeñaba el actor; del Servicio de Salud Oral 11 cargos; del Servicio de Apoyo Terapéutico 3 cargos y del Servicio de Laboratorio Clínico 6 cargos; y creando 11 más. Para determinar los empleos a suprimir se tuvieron en cuenta los siguientes factores: análisis de hojas de vida (estudios, actualizaciones en cargo, experiencia); evaluación de desempeño, análisis de puestos de trabajo, evaluación de perfiles, funciones y cargas de trabajo. De acuerdo con lo anterior, se observa que el estudio técnico aducido para la modificación de la planta de personal del Hospital de Bosa cumple con las exigencias del artículo 41 de la Ley 443 de 1998, y contiene los aspectos que de acuerdo con el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998 debe incluir (análisis de los procesos técnicomisionales evaluación de la prestación de servicios y de las funciones, perfiles y cargas de trabajo), y además justifica la reforma dada la necesidad de modernizar la estructura para un mejoramiento del servicio que presta la Entidad como un hospital del II nivel de complejidad. Ahora bien respecto del cargo de relacionado con la Comisión Nacional del Servicio Civil, observa la Sala lo siguiente: El artículo 43 de la Ley 443 de 1998 creó el Sistema Nacional de la carrera

administrativa y de la función pública y estableció los órganos que lo integrarían, dentro de los que incluía la Comisión Nacional del Servicio Civil y las Comisiones Departamentales del Distrito Capital del Servicio Civil. La Corte Constitucional al efectuar el examen de constitucionalidad de algunos apartes de la Ley 443 de 1998, declaró la inexequibilidad de las normas sobre integración y funcionamiento de aquellas entidades1, fundamentándose en las siguientes consideraciones: “Así, el artículo 44, que reorganiza la Comisión Nacional del Servicio Civil, la integra por varios miembros, no dentro de la idea de estructurar un órgano independiente -que es lo ajustado al artículo 130 de la Carta-, sino bajo el concepto de configuración de "junta" o "consejo", con participación de entidades públicas -algunas de ellas con voz pero sin voto-, delegado del Presidente de la República y representantes de los empleados de carrera, y con una ostensible injerencia del Ejecutivo, ajena a la autonomía que debe caracterizar a la Comisión. 1 Sentencia C372 de 1999 La Corte considera que no es ese el criterio constitucional con el cual fue instituida la Comisión Nacional del Servicio Civil, que, se repite, tiene la jerarquía de un órgano autónomo y permanente encargado de modo específico de dirigir, administrar y vigilar todo el sistema de carrera contemplado por el artículo 125 de la Constitución Política, sin sujeción al Gobierno ni a pautas distintas de las que la misma Carta y la ley señalen, y con la estructura y fuerza institucional necesarias para lograr que el engranaje de la carrera opere con seguridad y efectividad, y exclusivamente dentro de los

criterios constitucionales. Ni siquiera una conformación representativa de los sectores interesados, que otorgue uno o varios puestos a sus representantes, responde a los propósitos del Constituyente ni al sentido del artículo 130 de la Carta, ya que la Comisión no es un consejo más de los tantos existentes sino que debe ser estructurada por el legislador como cuerpo autónomo, desligado de las otras ramas y órganos del Poder Público y del mismo nivel de ellos, con personería propia, patrimonio independiente y con ámbito nacional de competencia. A juicio de la Corte, la Comisión Nacional del Servicio Civil no está llamada simplemente a sesionar cuando su Presidenteen la norma acusada, el Director del Departamento Administrativo de la Función Públicala convoque, sino que debe actuar permanentemente y establecer con independencia -aunque en los términos de la leysus propias modalidades de acción y sus objetivos y programas de gestión, con miras al fortalecimiento y la eficiencia del sistema de carrera. No se trata, por supuesto, de un ente burocrático, sino de un órgano técnico de dirección y administración de la carrera, cuyas decisiones no pueden estar condicionadas al voto, siempre variable, de los voceros de turno de los distintos sectores interesados. La manera como se concibe a la Comisión en el precepto examinado es, por lo expuesto, muy diferente de la plasmada en la Constitución Política, como puede verse en el texto normativo y en los que lo complementan, que la convierten casi en una dependencia del Departamento Administrativo de la Función Pública, distorsionando por completo la regla

constitucional.”2 De acuerdo con lo anterior, el cumplimiento de cualquier trámite que deba surtirse ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, se hace imposible y por tal motivo no podía darse cumplimiento al artículo 153 del Decreto 1572 de 1998, no obstante, no supeditó la creación, supresión, fusión y escisión de empleos públicos a la existencia de dichos órganos. En consecuencia la falta de integración de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no impedía que se adelantara la reestructuración en el Hospital de Bosa II Nivel E.S.E. En esas condiciones no está llamada a prosperar la solicitud de inaplicación del Acuerdo 005 de 14 de septiembre de 2000 elevada por la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada de 2° de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoria esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN 2 Sentencia C-372 de 1999, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO