CE-25000-23-25-000-2001-0175-01(ACU)-2001

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos de la obligación administrativa o legal / EMPLEADOS DE CARRERA - Derechos ante supresión de cargo / SUPRESIÓN DE CARGO - Derechos de los empleados de carrera / PLAZO PARA LA REINCORPORACION DE EMPLEADO DE CARRERA - Su vencimiento afecta la exigibilidad Conforme lo ha precisado la Sala en diversos pronunciamientos, es presupuesto sine qua non para la prosperidad de la acción de cumplimiento, que se esté en presencia de una obligación clara, expresa, exigible, proveniente de la autoridad respecto de la cual se reclama el cumplimiento, que conste en un acto administrativo o norma con fuerza material de ley. En el caso sub examine no se dan los presupuestos mencionados, pues si bien es cierto que en tratándose de la supresión de un empleo o cargo, conforme al artículo 39 de la ley 443 de 1998 y 2 del Decreto 1572 de 1998, el empleado de carrera administrativa podía optar por la incorporación o la indemnización, y el actor se acogió a la primera, no lo es menos que tal incorporación estaba supeditada a un plazo de seis meses y a una vacancia o creación de un cargo en la planta de personal por necesidades del servicio, dentro del mismo lapso, condiciones éstas que no se produjeron, lo que afecta la exigibilidad de la obligación que se reclama. Así pues, se está frente al supuesto fáctico previsto en el artículo 39, numeral, 4, de la Ley 443 de 1998, según el cual: “ De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización”, lo que descarta la viabilidad de la pretensión del actor, relativa a su incorporación en la

planta de personal del Hospital Santa Clara.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-0175-01(ACU)

Actor: JORGE GOZA LEON Referencia: Acción de Cumplimiento Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por la apoderada del actor contra el fallo de 31 de mayo de 2001, proferido por la Sección Segunda, Subsección “D”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la acción de cumplimiento instaurada.

I.- ANTECEDENTES I.1.- JORGE GOZA LEON, a través de apoderada, en escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de mayo de 2001, incoó la acción de cumplimiento de que trata el artículo 87 de la Carta, desarrollado por la Ley 393 de 1997, contra el HOSPITAL SANTA CLARA E.S.E., para que se haga efectivo lo dispuesto en los artículos 39 de la Ley 443 de 1998, y 2º del Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998. I.2-. El actor infiere el aducido incumplimiento, en síntesis, de lo siguiente: 1º: Que fue vinculado por Resolución núm. 002 de 1999 a la planta de personal del Hospital La Perseverancia, I Nivel, debido a convocatoria núm. 017 de 21 de

noviembre de 1997, para proveer el cargo de Médico Especialista Grado 9 (Psiquiatra por horas), donde ocupó el primer puesto en la lista de elegibles con un período de prueba de seis meses. 2º: Que mediante Acuerdo 005 de 20 de octubre de 2000, de la Junta Directiva del Hospital Centro Oriente E.S.E., con quien se fusionó el Hospital La Perseverancia, se le comunicó que su cargo fue suprimido. 3º: Señala que como se encontraba inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa desde el momento en que pasó el período de prueba, conforme a lo establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, le ofrecieron dos opciones: 1.- la incorporación a un empleo equivalente; o 2. indemnización, habiendo escogido la primera. 4º: Que a través del oficio de 26 de octubre de 2000 se le informó que la planta de personal del Hospital Centro Oriente II Nivel no contaba con el empleo equivalente o vacante, pero que podía hacer gestiones personales para su ubicación, razón por la que se enteró de que en el hospital Santa Clara hay una vacante, y con Oficio de 3 de abril de 2001 solicitó al Gerente del mismo su vinculación, frente a lo cual el Gerente Encargado, doctor Ramiro Barrera Sandoval le contestó que había solicitado copia del Registro Público de Carrera Administrativa del Departamento de la Función Pública. 5º: Que fue informado por la Jefe de Personal del Hospital La Perseverancia que la solicitud de inscripción había sido enviada a la Directora del Departamento Administrativo de Servicio Civil, y que había sido devuelta porque se encontraba

mal diligenciada; y que en julio de 1999 se disolvió el Consejo y desde esa fecha no se ha incorporado a nadie. En consecuencia, solicita se dé cumplimiento al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, en el sentido de incorporarlo al cargo de Médico Especialista Psiquiatra vacante en el Hospital Santa Clara E.S.E. I.3.1-. El Gerente encargado del Hospital Santa Clara informó al Tribunal que se han adelantado los trámites a las peticiones elevadas por el actor, las cuales no han tenido respuesta definitiva por estar pendientes de resolverse unas solicitudes elevadas por dicho hospital a entes externos, como se le informó a aquél en el Oficio de 4 de mayo de 2001. Que, además, existe un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública que deja notar la posibilidad, mas no la obligatoriedad, de hacer la incorporación. I.3.2-.El Gerente del Hospital Centro Oriente II Nivel, en escrito dirigido al Tribunal, manifestó lo siguiente en relación con la acción de cumplimiento instaurada: Que la planta de personal aprobada para el Hospital cuenta con dos médicos especialistas en psiquiatría, cargos estos que vienen siendo desempeñados por Carlos Rodríguez Angarita y Cecilia Burgos Mantilla, ambos funcionarios de carrera administrativa, por lo que no se podía incorporar directamente al actor a la planta de personal. Que como por ley la entidad encargada de ordenar y hacer efectivas las incorporaciones de los funcionarios a los cuales se les suprime el cargo es la Comisión del Servicio Civil (Título III del Decreto 1568 de 1998, artículos 49 a 51), se remitieron a ella las solicitudes de incorporación, las que fueron rechazadas, de

acuerdo con el Oficio 01297 de 5 de abril de 2001, enviado por el Subdirector de Apoyo Técnico. II-. EL FALLO IMPUGNADO El a quo denegó la acción de cumplimiento impetrada, por cuanto consideró, en síntesis, lo siguiente: Que la acción se dirige a obtener la reincorporación del actor al servicio público, en ejercicio de los derechos que generó la separación del empleo y la posterior opción ejercida por él, asunto que no ha sido proveído y del cual se deduce el incumplimiento. Señala que, a su juicio, no existe desatención del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, toda vez que si bien compete a las entidades públicas la observancia de las disposiciones de carrera administrativa, esa obligación es genérica y asume la calidad de específica cuando en dichas entidades se implementa el sistema técnico de administración de personal. Estima que, en este caso, resulta evidente que en el Hospital Santa Clara la administración del recurso humano se desarrolla con apego a las prescripciones de la ley de carrera, pero no está obligado a las exigencias del demandante porque la observancia del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 estaba supeditada a que se hubieran efectuado los trámites pertinentes para lograr la reincorporación en el Hospital Centro Oriente, de modo que la obligación legal recogida en la norma en comento no corresponde a un deber claro y preciso en cabeza de la entidad acusada, porque, entre otras cosas, se requiere que la situación genérica contemplada en el artículo 39 se convierta en específica, lo que se verificará cuando se integre la Comisión Nacional del Servicio Civil y determine cuál es el

procedimiento a seguir ante la existencia de cargos de carrera por proveer. Agrega que del escrito remitido por el Hospital Centro Oriente E.S.E. se evidencia que el término para la incorporación feneció, por lo que solo queda la posibilidad de ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización de rigor, actuación que se encuentra en trámite. Por último, sostiene el quo que la inconformidad del actor frente a las circunstancias que rodearon el reconocimiento de la indemnización y la supresión del cargo deben ventilarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no ante el juez constitucional. III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La apoderada del actor finca su inconformidad, en esencia, así: Que ante la ausencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil las entidades públicas, en aplicación del principio de colaboración de las autoridades administrativas, pueden proveer sus empleos vacantes con ex empleados de otras entidades que hayan optado por la incorporación, con el fin de dar aplicación al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, previa solicitud de la entidad donde se suprime el cargo o del interesado. Resalta que al trámite de incorporación se dio inicio antes de los seis meses, pero las entidades han sido lentas y lo han demorado; y hasta tanto no exista contestación el término se encuentra suspendido. Reitera que el actor es funcionario de carrera aún cuando no aparezca inscrito en el Registro de la Función Pública, a tono de lo establecido en el artículo 159 del Decreto 1572 de 1998; que en el Hospital Santa Clara E.S.E. existe un cargo vacante de médico especialista psiquiatra, que está siendo ocupado por un médico que no es de planta sino provisional; que el actor tiene mejor derecho a

ocupar dicho cargo, conforme al artículo 2º del Decreto 2504 de 1998; que ante el limbo administrativo creado por la disolución de la Comisión Nacional las autoridades judiciales deben obrar como garantes del derecho de quienes están siendo privados de él.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El actor instauró la presente acción con miras a obtener el efectivo cumplimiento, por parte del Hospital Santa Clara E.S.E., de los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 2º del Decreto 1572 de 1998.

Prevé el artículo 39 de la Ley 443: “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1-. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: 1.1-. En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2-. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. 1.3-. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o

las funciones suprimidas. 1.4.- En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla. 3.- La persona así incorporada continuará con los derechos de

carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera. 4.- De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. Parágrafo 1º. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de esto. Parágrafo 2o. En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo”. (Los apartes subrayados fueron declarados inexequibles por la

Corte Constitucional en sentencias C-642 de 1999 y C-1341 de 2000). Dispone el artículo 2º del Decreto 1572: “La provisión definitiva de los empleos de carrera se hará teniendo en cuenta el siguiente orden: Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.- Por traslado de empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil así lo ordene. 3.- Con el personal de carrera administrativa al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser incorporado a empleos equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el artículo 135 del presente decreto. 4.- Con el empleado que hubiere escogido como el mejor del nivel al cual corresponda el cargo a proveer, siempre y cuando acredite los requisitos exigidos para su desempeño. De no demostrar dichos requisitos o no aceptar el nombramiento, deberá ascenderse al mejor empleado del nivel inmediatamente inferior que los acredite. Los mejores empleados de cada nivel y el de la entidad serán escogidos de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 130 de este decreto y tendrá derecho al ascenso aquí previsto, por una sola vez, sin someterse a concurso, dentro del año inmediatamente siguiente a su elección...”. Conforme lo ha precisado la Sala en diversos pronunciamientos, es presupuesto sine qua non para la prosperidad de la acción de cumplimiento, que se esté en

presencia de una obligación clara, expresa, exigible, proveniente de la autoridad respecto de la cual se reclama el cumplimiento, que conste en un acto administrativo o norma con fuerza material de ley. En el caso sub examine no se dan los presupuestos mencionados, pues si bien es cierto que en tratándose de la supresión de un empleo o cargo, conforme al artículo 39 transcrito, el empleado de carrera administrativa podía optar por la incorporación o la indemnización, y el actor se acogió a la primera, no lo es menos que tal incorporación estaba supeditada a un plazo de seis meses y a una vacancia o creación de un cargo en la planta de personal por necesidades del servicio, dentro del mismo lapso, condiciones éstas que no se produjeron, lo que afecta la exigibilidad de la obligación que se reclama. En efecto, según se deduce de los hechos de la demanda y de los documentos que se acompañaron a la misma, el actor fue desvinculado del cargo de especialista que desempeñaba en el Hospital Centro Oriente, en virtud del Acuerdo núm. 005 de 20 de octubre de 2000, de la Junta Directiva del citado Hospital. De tal manera que el término de seis meses de que trata el numeral 1 del artículo 39 de la Le 443 de 1998 está precluído; además de que, conforme a la certificación visible a folio 126, de 14 de agosto de 2001, proveniente del Gerente del Hospital Santa Clara E.S.E., que se considera rendida bajo la gravedad del juramento, según las voces del artículo 17 de la Ley 393 de 1997, en dicho Hospital, que fue donde el actor buscó la incorporación, “no existe cargo vacante

de especialista en Psiquiatría, 4 horas”. Así pues, se está frente al supuesto fáctico previsto en el artículo 39, numeral, 4, de la Ley 443 de 1998, según el cual: “ De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización”, lo que descarta la viabilidad de la pretensión del actor, relativa a su incorporación en la planta de personal del Hospital Santa Clara. Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar el fallo impugnado, y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE el fallo impugnado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de agosto de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA Ausente con permiso