CE-25000-23-25-000-2001-02014-01(1183-07)-2010

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición ley 33 de 1985. Edad. Principio de inescindibilidad de la ley. Principio de igualdad La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985 -fecha de su promulgaciónes aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. Para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa a los siguientes sujetos: 1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2. Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución. A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal

anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 53

PENSION DE JUBILACION – factores / PENSION DE JUBILACION – viáticos Pues bien, encuentra la Sala que a folios 106 y 107 obra una constancia de salarios percibidos por el actor dentro del periodo comprendido entre enero de 1984 y mayo de 1985, donde se observa que dentro de los conceptos devengados, además de la asignación básica y los reconocidos por la sentencia del Tribunal, se encuentran las primas de antigüedad y de servicios, factores que a pesar de que están incluidos en los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, no fueron tenidos en cuenta en la base pensional. En consecuencia, la Sala reconocerá tales factores, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por regla general, lo viáticos no constituyen factor salarial para la liquidación de pensiones. No obstante existen normas que avalan su reconocimiento, siempre y cuando se reúnan circunstancias especiales que ellas prevén. Así, el artículo 45 literal i) del Decreto Ley 1045 de 1975 enlistó como factor de salario para liquidar la pensión los “los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término

no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio” Esta norma resulta aplicable al caso particular del actor, como quiera que se encuentra cobijado por el régimen de transición de que trata la ley 33 de 1985, por haber acreditado para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de esa ley, más de 15 años de servicios, por lo que lo gobierna el régimen anterior establecido en los Decretos Ley 3135 de 1968 y los factores de liquidación serán los enlistados en Decretos 1045 de 1978 y 1848 de 1969.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 – ARTICULO 45 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-2014-01(1183-07)

Actor: JAIME SEVERO TORRES MORALES

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 1 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,- Subsección “D”, dentro del proceso promovido por JAIME SEVERO TORRES MORALES contra la Caja de Previsión Social de la

Superintendencia Bancaria – CAPRESUB.

ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, instauró demanda contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria con el fin de obtener la nulidad, por una parte, de la Resolución No. 1340 del 6 de abril de 1988, en cuanto omitió actualizar el promedio mensual que sirvió de base para fijar su pensión de jubilación, y no tuvo en cuenta todos los factores devengados, en especial el Fomento del Ahorro y la prima de antigüedad; y por otra, de la Comunicación No. 02316 de 11 de julio de 2001, mediante la cual el Director de CAPRESUB negó la petición de acceder a la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordenara a la entidad demandada reconocer y reliquidar la pensión de jubilación en la forma solicitada en el memorial suscrito el 5 de julio de 2001 y que se dé cumplimiento a la sentencia en la forma y dentro de los términos fijados en la ley. Como fundamento de las pretensiones, el demandante expuso que mediante la Resolución No. 1340 de 6 de abril de 1988, la Superintendencia Bancaria le reconoció una pensión de jubilación por haber laborado en la entidad por un lapso de 18 años, 3 meses y 6 días y en la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia por un lapso de 4 años, 7 meses y 16 días. Sostuvo que para liquidar el monto de la pensión se tomó como base el

salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, comprendido entre el mayo 13 de 1984 y el 12 de mayo de 1985, sin haber actualizado el valor real de su salario ni las sumas que sirvieron de base para la fijación del monto pensional. Dijo que como consecuencia de lo anterior, mediante petición radicada el 5 de julio de 2001 solicitó la reliquidación de la pensión, tomando en cuenta las primas de navidad, vacaciones y estatuaria, el subsidio de alimentación, viáticos y en especial el 42% de la asignación básica mensual, más la prima de antigüedad que hacia parte del salario mensual. Manifestó que mediante Comunicación No. 002316 de 11 de julio de 2001, el Director General de la Caja de Previsión Social negó la petición de reliquidación, por considerar que para liquidar la pensión se habían tenido en cuenta los factores señalados en el artículo 6° del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1° del Decreto 1158 de ese mismo año, y en relación con el fomento del ahorro, señaló que no estaba incluido dentro de los factores salariales enlistados en la normativa en mención. Como normas violadas invocó los artículos 36 de la ley 100 de 1993, 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 1° de la ley 33 de 1985. El concepto de violación lo desarrolló a folios 35 y siguientes. En la etapa procesal correspondiente (fl.64-68) la entidad demandada se

opuso a las súplicas de la demanda precisando que “el fomento al ahorro” es una prestación extralegal que no es factor para la liquidación de prestaciones sociales. Expresó que si el fomento del ahorro no tiene el carácter de salario, mal puede tenerse en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión de jubilación. Agregó que no es competencia de CAPRESUB, ni mucho menos de la Superintendencia, determinar como salario aquello que, como tal, sólo puede definir el Congreso mediante Ley y el Gobierno Nacional por medio de Decretos, así como tampoco se puede desconocer la naturaleza de prestación especial que le otorgaron al fomento al ahorro la ley y los acuerdos. Finalmente, propuso la excepción que denominó “legalidad de la actuación”, la cual hizo consistir en que la actuación administrativa se encuentra ajustada a derecho. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó las excepciones propuestas por la demandada; declaró la existencia de indebido agotamiento de la vía gubernativa en relación con la pretensión de reliquidar la pensión del actor incluyendo las primas de antigüedad, de servicios, estatutaria y bonificación; y declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 1340 de 1988 y del Oficio 02316 de julio 11 de 2001, en cuanto no incluyó las primas de navidad y de vacaciones, el subsidio de almuerzo y el fomento al ahorro. Sostuvo que de conformidad con la Sentencia del Consejo de Estado de abril 27 de 2000, en la liquidación de las prestaciones sociales, debe estimarse

como factor salarial la totalidad de los valores devengados por los empleados públicos como retribución por sus servicios, salvo norma expresa que prohíba su inclusión. Señaló que en ese orden, y de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, el actor devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 13 de mayo de 1984 y el 12 de mayo de 1985, además del sueldo, los viáticos, las primas semestrales y la bonificación por servicios prestados y los siguientes factores salariales: las primas de antigüedad, vacaciones, servicios y de navidad y el subsidio de almuerzo, bonificación y fomento al ahorro, factores que no fueron tenidos en cuenta en la Resolución No. 1340 de abril 6 de 1988 que reconoció la pensión de jubilación a favor del actor. Dijo que no obstante lo anterior, la prima de antigüedad, prima de servicios, bonificación y las primas semestrales estatutarias no fueron aducidas en la petición inicial, por lo que se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo frente a la solicitud de reliquidación de la pensión con la inclusión de los mentados factores. En el mismo sentido, no accedió a la reliquidación de la pensión en relación con los 45 días de viáticos devengados por el actor, toda vez que no acreditó en el plenario que hayan sido destinados para la manutención o alojamiento del empleado. Finalmente sostuvo que, como el demandante solicitó la reliquidación de la pensión el 5 de julio de 2001, operó el fenómeno de la prescripción trienal en

relación con algunas mesadas pensionales; por ende, ordenó la reliquidación a partir del 5 de febrero de 1988, incluyendo los factores salariales precitados, pero dispuso que su pago se realizara desde el 5 de julio de 1998. De otra parte, señaló que el denominado “fomento al ahorro”, fue avalado como factor salarial a partir de la Sentencia del Consejo de Estado de abril 27 de 2000 y que por tanto debe ser estimado en la reliquidación, sin perjuicio de la prescripción trienal. LA APELACIÓN Las partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a quo en la oportunidad procesal correspondiente, los cuales fueron sustentados de la siguiente forma: La Superintendencia Financiera (fls.361 y 362) solicitó tenérsele como parte pasiva en el proceso de la referencia, en atención a que mediante Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, se fusionó la Superintendencia Bancaria de Colombia con la Superintendencia de Valores y se modificó su estructura, por lo que actualmente le corresponde a la Superintendencia Financiera asumir la representación judicial de los procesos en los cuales fuere parte la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, Capresub y la Superintendencia Bancaria. A su turno, la parte demandante solicitó modificar la providencia apelada, en el sentido de ordenarle a la Superintendencia Financiera la inclusión en la reliquidación de la pensión de la prima de servicios, la bonificación, las primas semestrales estatutarias y los viáticos. Sostuvo que contrario a lo expuesto por el Tribunal, los factores salariales

en mención sí fueron aducidos en la petición inicial ante CAPRESUB. Por último, cita y trascribe apartes de varios fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado que hacen referencia al tema en estudio. El recurso fue admitido mediante providencia del 16 de agosto de 2007 (fl. 375). Posteriormente la Superintendencia Financiera de Colombia mediante memorial de fecha 13 de octubre de 2006 informó que el Comité de Defensa Judicial de la Entidad en sesiones celebradas el 8 de agosto y el 1° de septiembre de 2006 decidieron conciliar exclusivamente lo relacionado con el reconocimiento y pago del denominado fomento del ahorro, reliquidando el monto de la pensión a favor del demandante y teniendo en cuenta el capital indexado calculado hasta el 30 de octubre de 2006, de acuerdo con las consideraciones que reposan en las actas mencionadas. En vista de lo anterior, y en cumplimiento del artículo 43 de la ley 640 de 2001, solicitó aprobar el acuerdo conciliatorio parcial o en su defecto, fijar fecha para celebrar audiencia de conciliación, en atención a que el demandante es una persona de la tercera edad. Mediante auto del 25 de septiembre de 2008 (fl-393), el Consejero Ponente se abstuvo de pronunciarse sobre el memorial allegado por la Superintendencia Financiera, toda vez que la sentencia proferida por el Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión, término del cual hizo uso la parte actora y la parte demandada a folios

394 a 397 y 398 a 402, respectivamente. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala verificar en primer lugar si efectivamente se configuró un indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto de la inclusión de las primas de antigüedad, de servicios, semestrales estatutarias y bonificación, como lo dijo el Tribunal. Al respecto, se encuentra que mediante oficio de 3 de julio de 2001 (fl-5 a 27) el apoderado de la parte actora solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo la prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de alimentación, fomento del ahorro, los viáticos devengados entre el 30 de enero de 1985 y el 15 de marzo de 1985 y además, los enlistados en el artículo 1045 de 1978. Así las cosas, resulta evidente que los factores que echa de menos el Tribunal sí fueron solicitados por el actor, y si bien no fueron señalados específicamente en el contenido de la petición inicial, entiende la Sala que los incluye al referirse en general a “todos aquellos enlistados en el decreto 1045 de 1978”. En consecuencia, la Sala revocará el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de precisar que si se agotó la vía gubernativa en relación con la inclusión de las primas de antigüedad, de servicios, semestrales estatutarias y bonificación, y procederá a analizar si los mentados factores

deberán ser incluidos en la reliquidación de la mesada pensional del señor Jaime Severo Torres Morales, para lo cual se ponen de presente las siguientes consideraciones: Marco jurídico y jurisprudencial: Para la época en que el actor consolidó su status pensional, esto es, el 5 de febrero de 1988, estaba en vigencia la Ley 33 de 1985, la cual fue publicada en el Diario Oficial No. 36.856, el día 13 de febrero de 1985, situación que imponía someterse a sus pautas para la liquidación del beneficio prestacional. La Ley 33 de 1985, que previó el régimen pensional general, señaló: “Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1.- Para calcular el tiempo de servicio que da derecho

a la pensión de jubilación o vejez, se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llega a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley.” Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3.- En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.” La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985 -fecha de su promulgaciónes aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. Para la pensión ordinaria de jubilación

exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa a los siguientes sujetos:

1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones;

2. Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución.

3. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

4. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a esta Ley.

En el presente caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el señor Jaime Severo Torres Morales contaba con más de 15 años de servicios (fl. 2), es decir que en cuanto a la edad lo gobierna el régimen anterior establecido en el Decreto Ley 3135 de 1968. A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la

liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. En especial, en este caso, la sola aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad no beneficia al actor, por cuanto la Ley 33 de 1985, estableció el mismo requisito de edad que contemplaba el decreto 3135 de 1968 para los hombres (55 años). Por lo tanto, no tendría ningún sentido estar dentro de éste tránsito normativo, teniendo en cuenta que la finalidad de esta excepción es favorecer de alguna manera al trabajador que tenía próxima su expectativa de pensión. Por lo expuesto, se aplicará en este caso el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, que consagra para el ámbito nacional lo siguiente: Decreto Ley 3135 de 1968: “Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión

mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley. Parágrafo 2º. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. Parágrafo 3º. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” Y el Decreto número 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en lo pertinente dispuso: “Artículo 73 Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual

vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.“ 1 El Decreto Ley 1045 de 1978, con claridad señaló los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma: “Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente

otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 y en el Decreto 1848 de 1969. El caso concreto Descendiendo al caso sub lite, aparece probado que el actor consolidó su derecho pensional el 5 de febrero de 1988, en virtud de que cumplió 55 años de edad y prestó sus servicios por más de 20 años en Ferrocarriles Nacionales y en la entonces Superintendencia Bancaria, dentro de los periodos comprendidos entre el 18 de junio de 1952 y el 15 de abril de 1957 y del 7 de febrero de 1967 al 12 de mayo de 1985, respectivamente. Con base en lo anterior, CAPRESUB le 1 La palabra subrayada del art. 73 del D. 1848/69 fue anulada en Sent. de junio 7 de 1980. reconoció una pensión de jubilación a través de la Resolución No. 1340 del 6 de abril de 1988 (folios 2 a 4). Mediante petición del 3 de julio de 2001 (fl. 5), el apoderado de la parte actora solicitó la reliquidación de la pensión, incluyendo los factores salariales de que trata el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así como el pago del fomento del ahorro, solicitud que fue respondida negativamente por medio del acto acusado. Mediante sentencia del 1° de febrero de 2007, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, declaró la nulidad parcial de la Resolución acusada, en cuanto no estimó en la liquidación los factores correspondientes a la prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de almuerzo y fomento del ahorro y declaró la existencia de indebido agotamiento de la vía gubernativa, en relación con la pretensión de reliquidar la pensión de jubilación del actor, incluyendo la prima de antigüedad, prima de servicios, bonificación y las primas semestrales estatutarias. Respecto de los 45 días de viáticos devengados, señaló que no fueron tenidos en cuenta en consideración a que no se acreditó que los mismos hayan sido destinados para la manutención o alojamiento del empleado. A folios 370 a 373, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, donde solicita modificar la sentencia en el sentido de ordenarle a la Superintendencia Financiera la inclusión en la reliquidación de la pensión de jubilación, de las primas de servicios y de antigüedad, la bonificación, las primas semestrales estatutarias y los viáticos, al considerar que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, los factores salariales en mención si fueron aducidos en la petición inicial ante CAPRESUB. Pues bien, encuentra la Sala que a folios 106 y 107 obra una constancia de salarios percibidos por el actor dentro del periodo comprendido entre enero de 1984 y mayo de 1985, donde se observa que dentro de los conceptos devengados, además de la asignación básica y los reconocidos por la sentencia del Tribunal, se encuentran las primas de antigüedad y de servicios, factores

que a pesar de que están incluidos en los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, no fueron tenidos en cuenta en la base pensional. En consecuencia, la Sala reconocerá tales factores, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Respecto de la prima semestral estatutaria y la bonificación, se encuentra que en la Resolución No. 1340 de 6 de abril de 1988, mediante la cual se reconoce la pensión de jubilación del actor, dichos factores salariales ya fueron tomados como base para liquidar los aportes devengados durante el último año de servicios, razón por la cual se denegarán las pretensiones del actor en este sentido. Finalmente, en cuanto a los viáticos que fueron negados por el Tribunal en consideración a que no se acreditó en el plenario que hayan sido destinados para la manutención o alojamiento del empleado, se observa lo siguiente: Por regla general, lo viáticos no constituyen factor salarial para la liquidación de pensiones. No obstante existen normas que avalan su reconocimiento, siempre y cuando se reúnan circunstancias especiales que ellas prevén. Así, el artículo 45 literal i) del Decreto Ley 1045 de 1975 enlistó como factor de salario para liquidar la pensión los “los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio” Esta norma resulta aplicable al caso particular del actor, como quiera que se encuentra cobijado por el régimen de transición de que trata la ley 33 de 1985,

por haber acreditado para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de esa ley, más de 15 años de servicios, por lo que lo gobierna el régimen anterior establecido en los Decretos Ley 3135 de 1968 y los factores de liquidación serán los enlistados en Decretos 1045 de 1978 y 1848 de 1969. Teniendo en cuenta lo anterior, el actor devengó dentro del último año de servicios (mayo 13 de 1984 a mayo 12 de 1985) 252 días de viáticos, de conformidad con la certificación que obra a folios 106 a 107, mientras que en la Resolución No. 1340 de 1988, por la cual se reconoce la pensión, sólo le fueron reconocidos 195 días que corresponden a lo causado entre el 13 de mayo de 1984 y el 29 de enero de 1985. En ese orden, se encuentra que se omitió reconocer el periodo comprendido entre el 30 de enero y el 15 de marzo de 1985, esto es 57 días, que deberán ser reconocidos como factor salarial para liquidar la pensión de j