CE-25000-23-25-000-2001-02028-02(2122-08)-2010

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJERCITO NACIONAL EN FORMA TEMPORAL CON PASE A LA RESERVA - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - Retiro del servicio / DESVIACION DE PODER - No demostrada El acto de retiro se fundamentó normativamente en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2.000, en los que se prevé que por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto. El ejercicio de la facultad discrecional debe estar precedido no solamente por el mencionado requisito de índole formal (Concepto del Comité de Evaluación) sino que es imperioso que existan razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada, evitando con ello que se consume el vicio por desviación de poder. Observa la Sala que no se allegaron elementos de juicio suficientes que permitieran determinar la presunta conexidad de hechos que eran del resorte exclusivo de la facultad disciplinaria y el acto acusado y en consecuencia, no es dable inferir que la entidad quiso ocultar el castigo de una presunta falta de esta

naturaleza.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTICULO 99 / DECRETO 1790

DE 2000 - ARTICULO 104

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2.010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-02028-02(2122-08)

Actor: ODERIS MAZO GAMBOA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del actor contra la sentencia de 16 de noviembre de 2.006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se niegan las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Oderis Mazo Gamboa, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declare la nulidad de la Resolución 1625 de 27 de octubre de 2.000, mediante la cual el Ministro de Defensa Nacional, decidió retirarlo del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal, con pase a la reserva y por facultad discrecional. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o al que corresponda dentro del escalafón como Oficial del Ejército Nacional y al pago del valor de los salarios,

primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde la fecha de su retiro, hasta el momento del reintegro. Así como el pago de los perjuicios materiales y morales. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Ingresó al Ejército Nacional y prestó sus servicios a las Fuerzas Militares hasta obtener el grado de Capitán. Manifiesta tener una excelente hoja de vida y haber obtenido diversas felicitaciones por su excelente dedicación, profesionalismo, esfuerzo, espíritu de superación, desempeño, participación, trabajo, resultado y planeamiento en operaciones de orden público, lo que condujo a que fuera llamado para curso de ascenso a cargos superiores. Mediante oficio 93241 CDO EJC-E-1-OFC de octubre 14 de 2.000 le fue comunicado que la Honorable Junta Asesora del Ministro de Defensa Nacional había tomado la decisión de retirarlo del servicio activo del Ejército Nacional, por facultad discrecional. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 25, 29, 209, 220 y 222. - Decreto 85 de 1989: Artículos 148 a 182 - Decreto 1211 de 1990: Artículos 128, 129 y 130. - Decreto 1790 de 2000: Artículos 99, 100 y 104.

• Código Contencioso Administrativo: Artículos 36.

Con la expedición de la Resolución 1625 de 27 de octubre 2.000 fueron violados sus derechos fundamentales, a la honra y buen nombre, al trabajo y al debido proceso. Ni el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, ni la Resolución

demandada contienen el concepto previo ni la recomendación que establece el Decreto 1790 de 2.000 para retirarlo del servicio. La decisión no fue producto del mejoramiento del servicio, sino que tuvo su origen en las declaraciones rendidas a los medios de comunicación por el Ministro de Defensa Nacional y por el Comandante de las Fuerzas Militares, donde anuncian la aplicación de una serie de correctivos por situación de mala conducta, corrupción y violación de derechos humanos de miembros de las Fuerzas Militares, entre los que se encontraba el actor. La facultad discrecional no puede concebirse de manera aislada, ilimitada y sin ningún control, pues su ejercicio tiene en el ordenamiento, trazados precisos límites, unos de orden Constitucional, y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza, la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa y la motivación de los actos administrativos, requisitos que a su juicio no se cumplieron. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda al considerar que el retiro del demandante no desconoce los principios y derechos constitucionales, pues se trató del ejercicio de una facultad discrecional que se enmarcó dentro de los parámetros señalados por la Constitución y la ley. El Decreto 1790 de 2000 estableció la posibilidad del retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares por voluntad del Gobierno Nacional por razones del servicio en forma discrecional en cualquier tiempo de servicio con el concepto previo del Comité de Evaluación respectivo, tratándose de otra forma de

retirar del servicio, diferente a las existentes, que no constituye la imposición de una sanción disciplinaria. Igualmente la administración cumplió con el procedimiento y formalidades señaladas para la expedición del acto, pues efectivamente se realizó la Junta y ésta recomendó el retiro del actor por razones del servicio, sin que sea factible exigir motivación alguna, pues únicamente debe reunir los requisitos exigidos en el Decreto. Del material probatorio no se pudo establecer la relación de causalidad que pudiera existir entre las declaraciones ofrecidas a los medios de comunicación por parte del Ministro de Defensa Nacional y el Comandante General de las Fuerzas Militares, con la decisión adoptada por el Comité de Evaluación, siendo esta situación independiente y autónoma de la facultad discrecional plenamente justificada. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que el acto administrativo demandado fue expedido sin los requisitos y procedimientos establecidos en el Decreto 1790 de 2000, toda vez que ni el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, ni la Resolución demandada contienen el concepto previo ni la recomendación ni existió evaluación de la hoja de vida del actor para recomendar su retiro del servicio. No se inició proceso disciplinario alguno contra el actor, vulnerando el Tribunal la presunción de inocencia pues indicó que los hechos relacionados con violaciones a derechos humanos, pudieron constituir razones del servicio valederas para el

ejercicio de la facultad discrecional, confundiendo su ejercicio con la potestad disciplinaria. La motivación del acto de retiro se hizo pública por los diferentes medios de comunicación imputando a los retirados la comisión de una serie de faltas, sin examinar el material probatorio obrante en el expediente, debido a que el actor cumplió con la carga probatoria para demostrar que el Ministro de Defensa y el Comandante General de las Fuerzas Militares públicamente adujeron hechos diferentes a la potestad discrecional, probando el nexo de causalidad. CONSIDERACIONES El problema jurídico gira en torno a establecer la legalidad de la Resolución 1625 de 2000, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por retiro discrecional al oficial Capitán Oderis Mazo Gamboa, orgánico del Batallón de Abastecimientos “Pedro Fermín Vargas”, para lo cual formula dos cargos: 1.- Expedición irregular. Señala el recurrente que no se cumplieron los requisitos estipulados en la Ley para la expedición del acto demandado, pues ni el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, ni la Resolución demandada contienen el concepto previo ni la recomendación que establece el Decreto 1790 de 2000. Así mismo, no existió evaluación de la hoja de vida para retirarlo del servicio. El acto de retiro se fundamentó normativamente en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2.000, en los que se prevé que por razones del servicio y en

forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 de este Decreto. La única exigencia de la norma para que se pueda proceder al retiro con fundamento en las normas aludidas es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación. Ahora bien, el Acta del Comité de Evaluación no constituye un acto administrativo enjuiciable ante el contencioso administrativo, porque es un acto preparatorio del acto principal que es el que modifica la situación jurídica laboral del actor frente a la Institución demandada. Sin embargo, el hecho de que no lo sea, no implica que no pueda ser examinado por la jurisdicción, porque con ocasión del estudio de legalidad del acto principal, bien puede el juez analizarlo si el motivo de acusación de este último tiene fundamento en su producción irregular. La forma hace relación a los requisitos externos que debe revestir el acto en su expedición, pues existen formalismos establecidos por el legislador que tienen como finalidad garantizar a los administrados sus derechos, tanto a la defensa como al debido proceso, aspectos propios del procedimiento.

En ese sentido, es claro que se cumplió con el procedimiento y formalidades señaladas en el Decreto 1790 de 2000, pues obra en el expediente copia del Acta1 11 de 13 de octubre de 2000 por medio de la cual la Junta Asesora de Ministerio de Defensa recomendó el retiro del actor previo concepto realizado por el Comité de Evaluación, realizada a través de Acta 00127 de 13 de octubre de 2.0002. El hecho que no aparezca una constancia del examen exhaustivo de la hoja de vida del actor, no significa que así no haya ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la recomendación de la desvinculación del actor, pues como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos, éstos se entienden intrínsecos en la decisión. Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, circunstancias como las anteriormente anotadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario, sin que dicha iniciativa implique el desplazamiento de la facultad, ni mucho menos la pérdida de eficacia y validez

del acto demandado. Finalmente, no es de recibo el argumento del recurrente en el sentido de señalar que fue a través del Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, que se 1 Folios 72 a 76 del expediente. 2 Folios 78 a 85 del expediente. procedió a retirar del servicio al actor, pues como lo ha señalado este es un acto preparatorio de la Resolución 1625 de 2.000, que modifica la situación jurídica laboral del actor frente a la Institución demandada. En esas condiciones no prospera el cargo. 2.- Desviación de poder y falsa motivación. Considera que su desvinculación del servicio activo, no se produjo por el mejoramiento del mismo, por el contrario, tuvo origen en las declaraciones rendidas a los medios de comunicación del Ministro de Defensa y el Comandante de las Fuerzas Militares, en el sentido de aplicar correctivos a miembros de las Fuerzas Militares dentro de los que se encontraba el actor por corrupción y por violación de los derechos humanos. El ejercicio de la facultad discrecional debe estar precedido no solamente por el mencionado requisito de índole formal (Concepto del Comité de Evaluación) sino que es imperioso que existan razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada, evitando con ello que se consume el vicio por desviación de poder. Esta Corporación, ha tenido oportunidad de examinar el punto y al respecto, ha expresado lo siguiente: “Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su

conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. “No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. “La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. “No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). “Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le

permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. “Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. “No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto. “Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento

del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”3. En ese entendido, la Sala al evaluar los elementos probatorios existentes en el proceso, encuentra que entre las publicaciones de prensa aportadas por el actor (17 de octubre de 2000) y el retiro por facultad discrecional ocurrido el 27 de octubre de 2000 hay una cercanía temporal. Este sólo hecho, sin embargo, no acredita que exista un vicio de nulidad del acto cuestionado por desviación de poder, dado que la carga probatoria que le corresponde asumir a la parte actora, para desvirtuar la legalidad del acto demandado consiste en acreditar no solo la conexidad entre el acto discrecional y los hechos encausados en el trámite disciplinario, sino también en demostrar que 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 8 de mayo de 2003, Consejero Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Número Interno: 327402 Actor: José Humberto Medina Donato. con el hecho materia de reproche disciplinario no se afectó el servicio, noción que guarda relación con el cumplimiento de los objetivos funcionales del Ejército

Nacional. En aplicación de los criterios anteriores y analizado en su conjunto el material probatorio, observa la Sala que no se allegaron elementos de juicio suficientes que permitieran determinar la presunta conexidad de hechos que eran del resorte exclusivo de la facultad disciplinaria y el acto acusado y en consecuencia, no es dable inferir que la entidad quiso ocultar el castigo de una presunta falta de esta naturaleza. Para determinar la conexidad deben existir elementos de juicio que den certeza directa o indiciariamente de esa relación de causalidad, los que no se encuentran en el presente caso, pues por un lado, no se probó la existencia de un documento o de cualquier otro medio probatorio que denote directamente la irregularidad planteada por la parte actora, como tampoco puede inferir la Sala que las publicaciones de prensa, en las que se informa sobre la destitución de miembros de las Fuerzas Militares por corrupción y violación de derechos humanos sea el motivo del retiro del actor. Las informaciones publicadas en diarios o medios de comunicación no pueden ser consideradas como prueba idónea para demostrar la desviación de poder, pues a pesar de que guardan cercanía temporal con el retiro del actor, éstas sólo pueden ser apreciadas por la Sala como prueba documental de la existencia de la información que en ellas se plasman, más no de la veracidad de su contenido. En consecuencia, de los ejemplares acompañados al expediente no se colige la relación de causalidad entre la información allí contenida y el retiro del actor por facultad discrecional. Para el estudio del segundo criterio y a pesar de que la parte actora en ningún momento probó que el hecho disciplinario no afectara el servicio, en el presente

asunto para determinar si se produjo o no desmejoramiento del servicio, debe analizarse si dados los antecedentes laborales del accionante era razonable ejercer dicha potestad. En la sentencia referida, se anotó: “…el rendimiento laboral del empleado, es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio y por esta razón, la Sala prohíja en el sub-lite la tesis consistente, en que no resulta justificado prescindir de un servidor que en la última calificación obtuvo un resultado satisfactorio y que en la hoja de vida con proximidad al retiro presentó anotaciones positivas. “Siendo así, es incorrecto seguir sosteniendo simplemente que los actos administrativos se presumen legales porque están amparados por el principio de obligatoriedad que los cobija y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento retórico que como se trata de una presunción juris tantum admite prueba en contrario. “En efecto, para desvirtuar dicha presunción, los hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, indudablemente se aprecian en la observación de la hoja de vida que consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia en la prestación del servicio”. (…) “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última

calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida. “De manera que para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional excepcional para la POLICIA NACIONAL, la hoja de vida a través de la cual se acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas u ocultas amparadas en la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona insistentemente por la presunción de legalidad del acto y que éste se expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas”4. Con fundamento en las anteriores pautas, se infiere que no todas las anotaciones en la hoja de vida tendrán valor para destruir la presunción de legalidad de los actos en virtud del poder discrecional, pues se entiende que deben ser las más próximas a la fecha del retiro, sólo ellas y no otras, le permiten a la entidad valorar la eficiencia del empleado dando lugar a la adopción de la medida, y permiten en el análisis de la legalidad del acto, dilucidar si éste armoniza con los fines que debe inspirar la facultad discrecional. Ahora bien, la Sala considera necesario precisar que las calificaciones para que puedan considerarse con la virtualidad de acreditar la eficiencia en la prestación

del servicio y de contera, para desvirtuar la presunción de legalidad que rodea el acto de retiro deben consignar no el devenir rutinario de la labor, pues sin lugar a dudas a todo servidor público le corresponde prestar con eficiencia sus funciones sino tendrán que plasmar eventos excepcionales y de reconocido mérito, que resulten contradictorios con la decisión de la administración de hacer uso de la facultad discrecional. En el evento sometido a análisis jurisdiccional, la Sala observa que la hoja de vida del actor contentiva de su rendimiento laboral con proximidad al retiro no contiene ninguna información sobre la realización de eventos excepcionales que permitan inferir que la administración obró con desviación del poder en la expedición de la decisión. En estas condiciones, se impone, en consecuencia, confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 4 Ibídem.

FALLA: CONFÍRMASE la sentencia de 16 de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda formulada por Oderis Mazo Gamboa contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.- GGUUSSTTAAVVOO GGOOMMEEZZ AARRAANNGGUURREENN AALLFFOONNSSOO VVAARRGGAASS RRIINNCCÓÓNN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO