CE-25000-23-25-000-2001-02031-01(1398-08)-2010

RETIRO DEL SERVICIO - Causales / RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - 15 años de servicio FACULTAD DISCRECIONAL - Retiro del servicio / FACULTAD DISCRECIONAL Y POTESTAD DISCIPLINARIA - Diferencia / POTESTAD DISCIPLINARIA - Finalidad / NEXO CAUSAL - No demostrado NOTA DE RELATORIA: En igual sentido ver Exp. 1425-09 de 22 de septiembre de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-02031-01(1398-08)

Actor: FERNANDO HERNANDEZ SANTOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AEREA COLOMBIANAFAC Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 1° de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por el señor FERNANDO HERNÁNDEZ SANTOS contra la Nación – Ministerio de Defensa, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor Fernando Hernández Santos, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para que se declare la

nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número 0403 del 23 de octubre de 2000, proferida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, única y exclusivamente en lo que atañe a su retiro del servicio activo del cargo de Suboficial Técnico Primero de la Fuerza Aérea Colombiana, en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de la anterior declaración a titulo de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la institución demandada a reintegrarlo al servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana, en la misma clase, grado, categoría y cargo o en otra clase, grado, categoría y cargo de igual o superior al que ostentaba al momento del retiro, sin solución de continuidad, reconociendo como de servicio activo todo el tiempo que permanezca desvinculado del mismo y ordenando, por tanto, que se le cancelen todos los salarios, haberes mensuales, primas, subsidios, auxilios, bonificaciones, incrementos, disfrute de vacaciones, dotaciones anuales de vestuario, cesantías y todas las prestaciones sociales dejadas de percibir, así como todos los ascensos por el solo transcurso del tiempo, dentro del escalafón de Suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana y demás adendas y privilegios laborales a que tiene derecho, desde el día del retiro del servicio activo hasta la fecha de reintegro, tales como vivienda fiscal, gastos médicos, odontológicos, quirúrgicos y de salud en que haya incurrido el actor durante el tiempo de separación del servicio activo o el pago de las cotas mensuales por el servicio del POS obligatorio que deba hacer; a cumplir la sentencia en los plazos y condiciones de los artículos 176, 177 y 178 del

C.C.A., Decreto 768 de 1993 y 818 de 1994 y normas concordantes; al pago de las costas del proceso de acuerdo a lo previsto en la ley 446 de 1998.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida son los siguientes: El señor Fernando Hernández Santos ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana el día 10 de enero de 1985 como Suboficial Técnico y durante el tiempo que presto sus servicios a la institución cumplió con sus funciones dentro de los cánones de la milicia, en forma eficiente y sin tener sanciones, a tal punto que logró ascender hasta el grado de Técnico Primero y como inspector de aviones CN-235 Y C -212, ingeniero de vuelo e instructor de ingenieros de vuelo y que fue dado de baja el día 23 de octubre de 2001.

Que a finales de 1999 se ordenó en su contra una investigación administrativa por la pérdida de unas sillas de piloto y copiloto de una aeronave CESNA FAC 1250, la cual había sufrido un accidente que le genero serías averías y daños, pero como dichas sillas no figuraban en el inventario que le fue entregado al actor éste fue absuelto de responsabilidad. Que como tal decisión no fue del agrado del Coronel Ciro Caro éste se abstuvo de darle trámite a diversas felicitaciones y condecoraciones que habían sido libradas por los superiores del actor. Que en julio de 2000, fue enviado a España a la fábrica de los aviones CASA, en Sevilla, donde realizó simulaciones de vuelo, con otros

superiores, que estando halla tuvo un problema por no haber querido cambiar de apartamento, razón que en su parecer motivo su recomendación para ser llamado a calificar servicios. Que el Comandante General de las Fuerzas Militares ordenó una “purga” en las filas de las Fuerzas Militares, por lo tanto el Comandante de las Fuerza Aérea pidió a todas las unidades el envió de la lista de candidatos para aplicarles el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y luego modificó la petición para solicitar la lista de quienes debían ser retirados del servicio, sustentando cada caso para luego el 23 de octubre de 2001 expedir la Resolución 0403 por la cual lo llamó a calificar servicios, demostrando que el retiro no fue discrecional sino por motivos diferentes al buen servicio. Citó como disposiciones violadas los artículos 2°, 3°, 13, 25, 29, 53,217, 220; artículos 35, 52, 100, 154 del Decreto 1790 de 2000 y 36 del Código Contencioso Administrativo. Adujó que su retiro se produjo con violación directa y flagrante de los artículos constitucionales, pues en su parecer hay desviación de poder al producir la Resolución que se acusa, ya que al tomar la determinación del retiro del servicio, no se hizo teniendo en mente los fines y objetivos buscados por la Constitución Nacional, sino desconociendo los derechos constitucionales que cobijan a todos los Colombianos por igual; el abuso se presenta por adelantar el procedimiento administrativo de retiro con base en simples conjeturas o denuncias de prensa y por supuestas irregularidades, sin probanza de ninguna naturaleza,

con misión insana de depurar la institución. Señaló que el uso de la facultad discrecional otorgada para el retiro de los miembros de las Fuerzas Militares por el Decreto 1790 de 2002, no entraña por si misma un procedimiento arbitrario, sino un poder excepcional que como tal debe contar con un fundamento real para su aplicación y en tal virtud la norma prevé que la decisión debe estar precedida por el concepto de la Junta Asesora establecida legalmente para el efecto y motivada por las razones del buen servicio. Afirmó que los funcionarios deben actuar teniendo en cuenta el interés general, cuando quiera que obren con un fin distinto de éste están desviando el poder que se les confió y sus actos son anulables. Puede haber desviación de poder cuando se emplea la facultad legal en interés personal del que toma la medida o de un tercero, olvidando a la colectividad. Hay desvió de poder cuando se emplea una facultad otorgada por la ley cuando se busca con ello depurar una institución, porque ese depuramiento exige procesos disciplinarios y penales, que determinan los diferentes procedimientos a seguir en todos los casos que se presenten, atendiendo a las circunstancias y modalidades del ilícito que se indaga, con base en lo cual se logra la depuración institucional, sin acudir al uso de procedimientos subjetivos o inventados para un caso por tener el criterio de que es mejor para el disciplinario, pues es la Ley la que determina los procedimientos y no cabe al ejecutor de la Ley aplicar otro procedimiento por considerarlo mejor para el investigado.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La parte demandada omitió dar contestación al libelo.

4. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que como quiera que la parte actora no logró desvirtuar ni la presunción de legalidad, ni que el acto acusado hubiera sido proferido por razones del buen servicio, debe mantenerse vigente la resolución demandada.

Señaló que la cuestión probatoria no recae exclusivamente en demostrar la existencia de las investigaciones penales en su contra, por cuanto este aspecto no se controvierte, la carga de la prueba radica en que la parte actora, a través de cualquier medio probatorio debe demostrar que efectivamente la autoridad nominadora incurrió al expedir el acto demandando en desviación de poder, pues no aparece en el plenario siquiera indicio de que así hubiere ocurrido. Afirmó que el actor se limitó a manifestar que fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, por los hechos acaecidos en España y la “purga” ordenada por el Comandante de las Fuerzas Militares, circunstancias que por si solas no vician de nulidad el acto, ya que la facultad discrecional es independiente de la facultad de definir los oficiales para el ascenso y la facultad sancionatoria. Indicó que hay desviación de poder cuando una decisión administrativa ha sido tomada en vista de un fin distinto a aquel por el cual la facultad fue otorgada a la autoridad que la profiere; y como esa circunstancia no resulta en el proceso debidamente demostrada, significa que la competencia administrativa no ha sido desviada en su fin legítimo y de allí que el acto sea legal en razón de su fin que es, el buen servicio público.

Adujó que mal puede considerarse que cuando un empleado cumple con sus funciones adquiere un fuero de estabilidad, ni limita ni enerva la facultad discrecional que tiene el nominador, pues es obvio que toda persona que desempeña un empleo público tiene el deber de cumplir las calidades necesarias que permitan inferir que presta un servicio público eficiente.

5. EL RECURSO El demandante apela oportunamente la providencia del a quo.

Manifiesta que si bien es cierto el Comandante de la Fuerza Aérea que profirió el acto administrativo por el cual se retiró del servicio al actor en forma temporal con pase a la reserva, tiene la facultad discrecional, no es menos cierto que esa facultad está limitada por la misma ley, en la que se establece que “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Que la discrecionalidad para retirar a un miembro de las Fuerzas Militares está sujeta a los fines del buen servicio, a la razonabilidad de la decisión con respecto al servicio que presta el retirado, así como a las circunstancias concomitantes, antecedentes y consecuentes del acto que lo retira. Que la facultad para “llamar a calificar servicios” es una facultad discrecional, cuya finalidad es el buen servicio, más no se puede utilizar como medio masivo de depuración o de purga, como ocurrió en el presente caso, según y como consta en la publicación realizada el 16 de octubre de 2000, por la revista semana, pues 7 días después, es decir, el 23 de octubre del mismo año, se

profirió el acto mediante el cual se realizó el llamamiento a calificar servicios, dejando de ser un acto discrecional para convertirse en el cumplimiento de una orden de un superior. Finalmente, aduce que el acto acusado adolece de legalidad como quiera que omite con base en que decreto o ley se ejerce la facultad del llamamiento a calificar servicios, pues si bien dice con fundamento en el artículo 100 literal A, numeral 3°, no dice de que ley, decreto o disposición, lo que convierte el acto administrativo en un acto ilegal por falta de fundamento legal. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el acto por medio del cual se ordenó el retiro del Suboficial Técnico Primero Fernando Hernández Santos de la Fuerza Aérea Colombiana se sustentó en razones diferentes al buen servicio y por ende se excedió el poder discrecional otorgado por la Ley o, si por el contrario, la entidad obró conforme a derecho en uso de sus facultades legales.

En primer lugar, debe precisarse respecto de la manifestación del recurrente de que el acto acusado es ilegal por cuanto no expresa la norma que le sirve de fundamento, que tal argumento no tiene vocación de prosperidad, pues si bien es cierto se omitió la determinación exacta de la norma, también lo es que no existe confusión al respecto, pues tal acto resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la reserva al Técnico Primero

Fernando Hernández Santos con fundamento en el llamamiento a calificar servicios, figura que como es sabido se encuentra establecida en el artículo 100 literal “a” numeral 3 del Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y que respecto del tema objeto de estudio señala: “ARTICULO 99.- RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. ARTICULO 100.- CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas

Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este

Decreto. b. Retiro absoluto

1. Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b y c.”

… ARTICULO 103.- RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto. … ARTÍCULO 117.- LLAMAMIENTO ESPECIAL AL SERVICIO. El Gobierno Nacional cuando se trate de oficiales; y el Ministro de Defensa Nacional o los Comandantes de Fuerza cuando en ellos se delegue, para el caso de los suboficiales, podrán llamar en forma

especial al servicio a los miembros de las Fuerzas Militares retirados en forma temporal, en cualquier tiempo, para fines de entrenamiento o para satisfacer necesidades orgánicas de las Fuerzas o hacer frente a las exigencias de la seguridad nacional. Los oficiales y suboficiales que no acataren sin justa causa el llamamiento especial al servicio, serán sancionados por resolución motivada del respectivo comandante de fuerza con multa que oscile de uno (1) a diez (10) sueldos básicos correspondientes al grado que ostenten al momento del llamamiento, descontables del sueldo de retiro o exigibles por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio de la acción penal correspondiente. Estos oficiales y suboficiales podrán ser retirados nuevamente, a juicio de la autoridad que efectuó el llamamiento, aunque no hayan cumplido quince (15) años de servicio. PARAGRAFO.- Las personas naturales o jurídicas con las cuales se encuentren trabajando los oficiales o suboficiales a que se refiere este artículo, en el momento de su llamamiento especial al servicio activo, están en la obligación de reincorporarlos a sus respectivos cargos dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su retiro. El llamamiento especial al servicio solo suspende transitoriamente los contratos de trabajo. Además de lo previsto en las leyes laborales, la contravención a lo aquí dispuesto será sancionada por el Gobierno Nacional con multas de cien (100) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales por cada oficial o suboficial, los que se destinarán al Fondo de Defensa Nacional. “ De las normas transcritas se desprende que para efectuar el retiro

por llamamiento a calificar servicios en el caso de Suboficiales, como el actor, existe como requisito que el funcionario a retirar hubiera cumplido 15 años o más de servicio, lo cual debe realizarse mediante acto administrativo expedido por comandante de la fuerza previamente delegado por el Ministerio de Defensa Nacional. Se observa a folio 3 del expediente, que el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, en uso de la facultad legal que le confiere el artículo 10°, numeral 7° de la Resolución Ministerial N°. 1576 del 13 de octubre de 2000, emitió por delegación la Resolución 403 del 23 de octubre de 2000, acto de retiro en forma temporal con pase a la reserva del actor, por llamamiento a calificar servicios; obra a folio 106 del plenario el resumen de la Hoja de vida del actor señor Fernando Hernández, donde consta que éste prestó sus servicios a la Institución desde el 01 de enero de 1985, hasta el 24 de octubre de 2000, cuando se le retiró del servicio, es decir que laboró en la Institución más de quince años, cumpliéndose así con el requisito consagrado en la norma arriba transcrita. De lo anterior, es claro que el Comandante de la Fuerza Aérea previa delegación del Ministerio de Defensa tiene la facultad legal para retirar discrecionalmente del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al personal de Suboficiales que haya cumplido 15 años o más de servicio sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos actos se asumen proferidos en ejercicio de potestades sobre la institución y en beneficio de la misión

constitucional y legal del servicio público a su cargo, por lo que se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 83 del C.C.A, que se infringieron las normas en que debían fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones, o que se procedió con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas acusadas. Entonces, no basta con traer a colación un artículo publicado en la revista semana donde el Comandante de las Fuerzas Militares habla de manera general de que debe hacerse una “purga” en la institución, ni mencionar unos fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro del informativo administrativo N°. 197-CAMAN-2000, mediante los cuales se exoneró de toda responsabilidad administrativa al actor, por la perdida de una silla de piloto y copiloto del avión C-212 FAC 1250, para llegar a la conclusión de que el acto de retiro se expidió bajo unos móviles distintos a la utilización de la facultad discrecional, pues se repite, estos vicios deben estar plenamente demostrados por el peticionario. No puede aceptarse como derecho absoluto la estabilidad en el empleo y menos en relación con los servidores públicos del Ejército Nacional que, por la naturaleza especialísima de las funciones a ellos conferidas, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual. Ahora bien, en cuanto a la falta de motivación de la actuación

acusada, es claro que el acto de retiro de servicio del actor, se repite, es un acto de carácter discrecional, condición por la cual no requiere de motivación alguna que indique cuál fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que lo fundamenta, no exige que ésta deba motivarse y por ende mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere. Y en relación con la inobservancia de la excelente hoja de vida del actor, es cierto que antes de disponerse el retiro del servicio debe realizarse un estudio exhaustivo de aquella, empero, el hecho de que no aparezca una constancia en ese sentido no significa que así no haya ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del empleado. De igual manera, del hecho que en una sola actuación la autoridad pertinente recomiende la desvinculación de varios oficiales no puede inferirse que no se hizo una debida evaluación de la trayectoria de cada uno de ellos. La decisión de llamar a calificar servicios a un Suboficial es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que la materializa. Cuando se adopta una medida de tal naturaleza se entiende inspirada en razones de buen servicio y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, desvirtuable mediante prueba en contrario. Precisamente esa presunción implica que la decisión no requiere ser motivada. Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan por si

solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues esto es lo mínimo que pude exigirse a todo funcionario. Teniendo entonces más de quince años de servicio, el Comandante de la Fuerza Aérea podía ejercer, la facultad de retirar del Suboficial Técnico Primero Fernando Hernández Santos, no obstante que tuviera una brillante hoja de vida; y así lo hizo sin que se observe violación de las disposiciones invocadas en la demanda. Finalmente, en torno a la violación de las normas constitucionales indicadas por el actor en el libelo demandatorio, deben señalarse algunas consideraciones de la Corte Constitucional plasmadas en la sentencia C-193 del 8 de mayo de 1996, en la cual se estableció lo siguiente: “...las normas acusadas tampoco violan el debido proceso, ni el derecho a la igualdad ni el derecho al trabajo. En cuanto hace a la presunta violación del debido proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción sino que como se había explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente justificado. (...). Cabría hablar de violación de debido proceso, si se tratara de aplicar sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario. (...). Es apenas connatural que al servidor de la Policía no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal...” ( Se

destaca). En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el Tribunal de primera instancia, tuvo razón al considerar que no fueron demostrados los vicios endilgados contra el acto demandado, por lo que se impone confirmar el fallo recurrido, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMESE la sentencia de 1° de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Fernando Hernández Santos. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.