CE-25000-23-25-000-2001-0223-01(AC)-2001

VIA DE HECHO - Concepto / PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIALInvulneración del derecho al debido proceso por fundarse la sentencia en pruebas testimoniales y antropoheredobiológica / PRUEBA ANTROPOHEREDOBIOLOGICA - 75 por ciento de posibilidad para determinar paternidad / PRUEBA ANTROPOHEREDOBIOLOGICA - Omisión de objeción por error grave no se revive por vía de tutela / PRINCIPIO DE COSA JUZGADA - Operancia / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA - Aplicación El análisis probatorio que se refleja en las providencias cuestionadas descarta que éstas hubieran sido fruto del capricho o la arbitrariedad de quienes las profirieron, que es lo que ha dado en denominarse “vía de hecho”. En efecto, tales providencias no solamente le dieron valor probatorio a la prueba antropoheredobiológica practicada y discutida en este proceso, sino a los testimonios que coadyuvan su veracidad. Cabe resaltar que la prueba científica practicada, en aplicación del sistema A.B.O., según se afirma en el escrito contentivo de la aclaración de la misma, arroja un resultado del 75% mínimo de posibilidad de paternidad, lo cual, aunado a la prueba testimonial recaudada impide considerar que la sentencia que determinó la paternidad de la menor hija de la demandante en el proceso ordinario se hubiera dictado con prescindencia de elemento probatorio alguno y que, por lo mismo, fuera producto de una arbitrariedad. Ahora, si se aceptara como cierto que, como lo advierte la actora en

este proceso, dicha prueba científica no fue la decretada en el proceso; y la que sí lo fue no arroja un porcentaje de credibilidad del 99.99%, no lo es menos que cuando se corrió traslado de la misma había podido controvertirse por tal motivo y hasta objetarse por error grave, lo cual no aconteció, ya que su apoderado se limitó a solicitar su aclaración. Sobre el punto resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial sentado por la propia Corte Constitucional en el sentido de que "la acción de tutela no puede revivir términos ya agotados en los diferentes proceso judiciales ni reemplazar los recursos no utilizados oportunamente por las partes para impugnar las decisiones sobre sus derechos, ni tampoco estructurarse en tercera instancia que altere las decisiones producidas por las autoridades judiciales atentando contra el principio de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica que las caracteriza ..." NOTA DE RELATORIA: Se cita Sentencias de la Corte Constitucional T. 027/97, SU. 111/97 y T. 272/97 NULIDAD POR ERROR EN EL EMPLAZAMIENTO DE INDETERMINADOS - Las pruebas practicadas con audiencia de los determinados conservan su validez / DEFENSOR DE FAMILIA - La nulidad que afecte su vinculación sólo puede ser alegada por éste Observa la Sala que en la primera instancia se dejo sin efecto el edicto emplazatorio de los herederos indeterminados y el nombramiento del curador ad litem de los mismos por cuanto en el que había sido fijado se omitió decir que la actora en el proceso de filiación actuaba en nombre y representación de su menor

hija (folio 448 cuaderno de la primera instancia). Sobre este aspecto la actora en este proceso pretende fundamentar también la violación del debido proceso sobre la base de que ha debido vincularse al Defensor de Familia y permitírsele a la Curadora designada intervenir en las pruebas. La actora tuvo oportunidad de contradecir la prueba científica respecto de la cual edifica la vía de hecho alegada, por lo que no puede pretender beneficiarse de una supuesta nulidad que, en caso de haber existido, solo habría cobijado a los herederos indeterminados, pues las pruebas practicadas con la audiencia de los determinados conservan su validez, según las voces del artículo 146 del C. de P.C.; y, de la otra, la violación del debido proceso frente al Defensor de Familia, únicamente podía ser alegada por éste y no por la parte que compareció al mismo y gozó de todas las oportunidades procesales para hacer valer sus derechos; por lo demás, las actas de las diligencias de testimonios practicados en el proceso aparecen suscritas tanto por el apoderado de la parte demandada, como por la Defensora de Familia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., primero (1o.) de junio de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-0223-01(AC)

Actor: CRISTINA DUARTE DE ARDILA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (Acción de Tutela)

Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el apoderado de la actora, contra el fallo de 16 de abril de 2001, proferido por la Sección Segunda - Subsección "A" - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó la tutela impetrada. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- CRISTINA DUARTE DE ARDILA, a través de apoderado, en escrito presentado ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de marzo del 2001, incoó la acción de tutela contra el Juzgado 17 de Familia de Bogotá, D.C., la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C. y la Sala Civil - Agraria de la Corte Suprema Justicia, por estimar que se violó su derecho al debido proceso. I.2.- La violación antes enunciada la infiere la actora, en síntesis, de lo siguiente: 1º: Que el Juzgado 17 de Familia de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario de investigación de paternidad instaurado por la señora Patricia Name Vásquez en nombre y representación de su menor hija María Patricia Name Vásquez y en contra de los sucesores de Jorge Ardila Duarte, a través de auto de 19 de junio de 1992 decretó la práctica de la prueba H.L.A., comisionando para ello al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien practicó la prueba de A.B.O. y no la ordenada. 2º: Sostiene que la prueba antropoheredobiológica puede obtenerse por los sistemas de ABO, HLA - Clase I y HLA - Clase II; que según sentencia de 10 de

marzo de 2000 de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, el sistema ABO tiene un valor relativo para la inclusión del demandando como padre, en tanto que los dos restantes ofrecen una certeza del 99.99% de que tal padre lo es de tal criatura. 3º: Afirma que al haberse practicado la prueba de H.B.O., la cual no fue decretada por el precitado Juzgado, se violó el artículo 174 del C. de P.C.; que la Sala de Familia al darle valor probatorio al dictamen, nada dijo en cuanto a la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos y la competencia de los peritos, transgredió el artículo 241, ibídem; que al no haber sido decretada dicha prueba es nula de pleno derecho según lo manda el artículo 29 de la Carta Política; y que la Corte Constitucional en sentencia T-488 de 9 de julio de 1999 sostuvo que la omisión de la práctica de la prueba antropoheredobiológica es vía de hecho del proceso de filiación. 4º: Agrega que el Juzgado 17 de familia de Bogotá, D.C. mediante auto de 8 de junio de 1993 declaró sin valor alguno el emplazamiento y nombramiento de curador ad litem de los herederos indeterminados, emplazándolos nuevamente el 3 de julio del mismo año. 5º: Aduce que con dicha actuación el citado juzgado violó el debido proceso, ya que ha debido disponer la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, para que allí se vinculara no solo a los herederos indeterminados sino al

Defensor de Familia; y que por tal razón la curadora designada no pudo intervenir en las pruebas que sirvieron de sustento a la sentencia de primera instancia que fue confirmada por el Tribunal y no casada por la Corte Suprema de Justicia. 6º: Anota que el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989, preceptúa que el Defensor de Familia intervendrá en nombre de la sociedad y en interés de la institución familiar, en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción y en los que actuaba el Defensor de Menores. 7º: Que en el proceso en comento no fue notificado personalmente el Defensor de Familia ni de la demanda, ni de las sentencias objeto de tutela, como lo ordena el artículo 314 del C. de P.C., numeral 4; y que si se hubieran hecho dichas notificaciones el citado funcionario muy seguramente las hubiera recurrido, al darse cuenta de que el experticio técnico no fue el decretado, además de que para nada se tuvo en cuenta la prueba testimonial que apunta, sin lugar a dudas, a que el demandado era impotente para engendrar, duda que se hubiera disipado si se hubiera practicado la prueba ordenada por el Juzgado del HLA que arroja certeza del 99.99%. 8º: Por último, agrega que con la omisión de las notificaciones personales al Defensor de Familia se violó, por vías de hecho, el artículo 29 de la Carta Política y por lo tanto el proceso en su totalidad debe dejarse sin valor ni efecto alguno. I.3.1.- Los Magistrados, Martha Lucia Nuñez de Salamanca y Carlos Alejo Barrera

Arias, integrantes de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en escrito obrante a folios 143 a 144 del cuaderno principal, se refirieron a los aspectos señalados en la demanda y manifestaron que no consideran que las decisiones adoptadas en su momento sean violatorias del debido proceso, pues el curador de los indeterminados sí intervino en la actuación y cosa distinta es que no haya solicitado pruebas o que las pedidas no hubieran sido decretadas; pero que en tal caso serían los herederos indeterminados y no la actora, los llamados a alegar la irregularidad. Que la citación del Defensor de Familia, conforme al artículo 11 del Decreto 2272 de 1989, se hace en los procesos en los que actuaba el Defensor de Menores, es decir, en los que se adelantaban ante el Juez de Menores, por lo que su intervención en este caso no era obligatoria, ya que el proceso se tramitó ante el juez civil por la vía ordinaria, habida cuenta del fallecimiento del pretendido padre. Finalmente, en lo atinente al dictamen pericial, expresaron que la decisión adoptada no se afincó únicamente en dicho dictamen, como prueba principal, sino que se tomó, simplemente, como un indicio. I.3.2.- La señora Patricia Name Vásquez, en representación de su menor hija, a través de apoderado, compareció al proceso para solicitar la denegatoria de las pretensiones de la acción de tutela, para lo cual adujo, en síntesis, lo siguiente: Que en el año de 1992 el sistema HAClase 2, basado en "AND" no había tenido el desarrollo científico que actualmente tiene, además de que la prueba

antropoheredobiológica a la cual se le dio un valor relativo, fue allegada regular y oportunamente al proceso; por lo que no existe irregularidad alguna para que se desconozca el derecho que le asiste a la menor de llevar el apellido de su padre. Agrega que el dictamen emitido por el Instituto de Bienestar Familiar no constituyó la base de las sentencias controvertidas, pues éstas se fundamentaron básicamente en las declaraciones de testigos. II.- EL FALLO IMPUGNADO Para denegar la solicitud de tutela consideró el juez de primera instancia, principalmente, lo siguiente: Que si bien es cierto que la prueba denominada H.L.A. no se realizó a pesar de haber sido decretada en el auto de fecha 19 de junio de 1992 y ofrecida también por el Instituto de Bienestar Familiar, no lo es menos que el apoderado de la actora tuvo la doble oportunidad procesal de exigir su práctica ante la ausencia de la misma cuando se corrió traslado del experticio o cuando se propuso la apelación de la sentencia del a quo; que es verdad que se insistió pero no se tuvo la cautela de recabar sobre su necesidad, lo que pudo hacer, inclusive en el alegato de conclusión. Y que si la prueba pericial de marras fue apreciada en otras instancias debe concluirse que estaba implícito su ordenamiento en el auto de 19 de febrero de 1992, si se tiene en cuenta el lenguaje utilizado, que es similar al del artículo 7º de la Ley 75 de 1968, por lo que sí fue dispuesta, pero sin que fuera tampoco objetado su ordenamiento ni su práctica, por el contrario, fue el mismo apoderado de la actora quien solicitó requerir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar una explicación

con el fin de entender su parte técnica; y que como la prueba documental obraba en el expediente, era posible evaluarla en cualquier instancia, con mayor razón, cuando no constituía un hecho nuevo. En cuanto al argumento de que la curadora de posibles herederos no tuvo tiempo suficiente para intervenir en debida forma, estimó el Tribunal que el cargo no estaba llamado a prosperar por cuanto, cuando se decretó la nulidad de lo actuado en relación con los herederos posibles, a través de auto de 8 de junio de 1993, esa medida procesal se adoptó con base en el artículo 83 del C. de P.C., esto es, suspendiendo el procedimiento por el tiempo suficiente para que se diera intervención de la curadora garantizando de esa manera la igualdad de las partes. Enfatiza el a quo que la actora tenía su representante judicial y que la intervención de la curadora se hizo a conciencia, lo cual se deduce de la contestación de la demanda en la que no sólo solicitó la práctica de pruebas sino que señala que las realizadas son válidas a pesar de la nulidad decretada, aduciendo que tal cosa es posible al tenor de lo ordenado en el artículo 146 del C. de P.C.. Finalmente, en lo que respecta a la falta de citación del Defensor de Familia en el auto admisorio de la demanda, a juicio del a quo, se produjo una especie de conducta concluyente cuando aquélla intervino, abogando para que fueran resueltas favorablemente las peticiones de la demanda. III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El apoderado de la actora, además de reiterar los planteamientos expuestos en la

solicitud de tutela, insiste en que se violó el debido proceso por cuanto la prueba del HLA no se practicó a pesar de haber sido decretada; que tal violación puede alegarse por cualquier persona que haya sido sujeto procesal, pues la cuestión es de orden público y de obligatorio cumplimiento; que la nulidad decretada en el proceso por falta de emplazamiento de los indeterminados hace que todas las pruebas practicadas sean nulas al haberse llevado a cabo sin haber estado integrado debidamente el contradictorio; y que a pesar de que el curador insistió en la práctica del interrogatorio de parte a la señora Patricia Name Vásquez, éste no se practicó por renuencia injustificada de aquélla, por lo que ha debido declararse confesa sobre los hechos de la contestación de la demanda. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dada la incidencia que tiene en el asunto por dilucidar el aspecto referente a que la acción de tutela se ha impetrado contra providencias judiciales, interesa resaltar que la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1º de octubre de 1.992, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández, al declarar inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1.991, expresó que la misma no es procedente frente a providencias judiciales, en razón de los principios de la intangibilidad de la cosa juzgada y de la autonomía de los jueces, excepto cuando en éllas se han desconocido ritualidades que, por constituir una garantía del derecho de defensa, convierten la decisión adoptada en lo que ha dado en llamarse una vía de hecho, situación que se configura cuando la providencia judicial obedece al

capricho o a la arbitrariedad de quien la profirió. Las sentencias objeto de tutela son las de 28 de octubre de 1993, 26 de julio de 1994 y 8 de febrero de 1999, proferidas dentro del proceso ordinario de filiación extramatrimonial, instaurado por la señora Patricia Name Vásquez en contra de los sucesores de Jorge Ardila Duarte, ante el Juzgado 17 de Familia de Bogotá, D.C., Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C. y la Sala Civil - Agraria de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, a las cuales se les atribuye la condición de ser constitutivas de una vía de hecho, por lo cual la Sala debe consultar su contenido, como a continuación se procede. El Juzgado 17 de Familia de Bogotá, D.C., para proferir la sentencia de 25 de octubre de 1993, visible a folios 1 a 39 del expediente, una vez evacuadas las etapas procesales previstas para este tipo de procesos, se basó en la prueba testimonial recaudada, concretamente, entre otras, en las declaraciones de Samira Asaaf; Edelmira Tarazona, empleada doméstica de Jorge Ardila; y Arcenio Montenegro, portero del edificio donde éste residía, de las cuales dan cuenta de que entre Jorge Ardila Duarte y Patricia Name Vásquez existió una relación amorosa, la que no decayó ni se resquebrajó con ocasión del embarazo de aquélla; y que dentro del proceso no fue demostrado el impedimento para procrear del presunto padre, razón por la que declaró que la menor María Patricia Name Vásquez era hija extramatrimonial del señor Ardila Duarte.

Del texto de la providencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C., obrante a folios 40 a 56 del expediente, claramente se advierte que en la misma se hizo una confrontación de la prueba testimonial relacionada por cada una de las partes, para concluir que existía certeza suficiente para imputar la paternidad denunciada, toda vez que los testimonios aportados por la demandante permitieron tener por demostradas las relaciones sexuales sostenidas entre los citados señores por la época de la concepción, además del dictamen médico que determinó compatibilidad para la susodicha paternidad y el hecho de que no se demostró la incapacidad orgánica por parte del causante para engendrar. No fue de recibo en dicho fallo lo argüido por la Curadora, en cuanto consideró que constituía motivo de sospecha el hecho de que la actora suministrara con exactitud la fecha de la concepción de su hija, por cuanto, a juicio del juzgador, tal circunstancia, es improbable en un relación sexual continua, como la que experimenta un matrimonio, pero no es extraña en una pareja de amantes que tienen encuentros esporádicos y de fácil precisión. Por su parte, la Sala Civil - Agraria de la Corte Suprema de Justicia en el fallo de casación, objeto de tutela, visible a folios 57 a 76, no casó la sentencia por cuanto estimó que el censor había optado por señalar que hubo una errónea apreciación de las pruebas desde el punto de vista de su contenido material; más en su empeño se quedó corto, pues no demostró que el examen en conjunto que hizo el Tribunal resultaba contraevidente, olvidándose de impugnar la totalidad de las pruebas

tenidas en cuenta por el sentenciador para llegar a la conclusión contenida en el fallo, dado que fueron apreciadas declaraciones de ocho testigos que, conjuntamente y al unísono le otorgaron el convencimiento de la existencia de las relaciones sexuales entre Patricia y Jorge para la época en que pudo ser concebida la menor, mientras que el censor se detuvo en tres de ellos, dejando de atacar la apreciación sobre las cinco restantes. Que si bien en la demanda de casación se detallaron algunas imprecisiones de los testimonios, éstas no fueron definitivas para desechar su contenido, puesto que no afectaron el resultado de las pruebas; y careció de significación el yerro de hecho que se anota en relación con la prueba antropoheredobiológica, por cuanto la misma apenas fue estimada como corroborante de las demás. El análisis probatorio que se refleja en las providencias cuestionadas descarta que éstas hubieran sido fruto del capricho o la arbitrariedad de quienes las profirieron, que es lo que ha dado en denominarse “vía de hecho”. En efecto, tales providencias no solamente le dieron valor probatorio a la prueba antropoheredobiológica practicada y discutida en este proceso, sino a los testimonios que coadyuvan su veracidad. Cabe resaltar que la prueba científica practicada, en aplicación del sistema A.B.O., según se afirma en el escrito contentivo de la aclaración de la misma, arroja un resultado del 75% mínimo de posibilidad de paternidad, lo cual, aunado a la prueba testimonial recaudada impide considerar que la sentencia que determinó la paternidad de la menor hija de la demandante en el proceso ordinario se hubiera dictado con prescindencia de elemento probatorio alguno y que, por lo mismo, fuera

producto de una arbitrariedad. Ahora, si se aceptara como cierto que, como lo advierte la actora en este proceso, dicha prueba científica no fue la decretada en el proceso; y la que sí lo fue no arroja un porcentaje de credibilidad del 99.99%, no lo es menos que cuando se corrió traslado de la misma había podido controvertirse por tal motivo y hasta objetarse por error grave, lo cual no aconteció, ya que su apoderado se limitó a solicitar su aclaración. Sobre el punto resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial sentado por la propia Corte Constitucional en el sentido de que "la acción de tutela no puede revivir términos ya agotados en los diferentes proceso judiciales ni reemplazar los recursos no utilizados oportunamente por las partes para impugnar las decisiones sobre sus derechos, ni tampoco estructurarse en tercera instancia que altere las decisiones producidas por las autoridades judiciales atentando contra el principio de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica que las caracteriza ..."1. De otra parte, con fundamento en el artículo 361, numeral 2, del C. de P.C., la parte demandada en el proceso ordinario, es decir, la actora en este proceso, bien pudo solicitar la práctica de la prueba pericial dejada de practicar sin su culpa, con el fin de que se evacuara en la segunda instancia, lo cual tampoco aconteció, pues se limitó únicamente a insistir en la recepción del testimonio de la señora Nidia Ruíz (Folios 10 a 11 del cuaderno de la segunda instancia). Del examen del expediente que dio lugar a las sentencias controvertidas, observa la

Sala que en la primera instancia se dejo sin efecto el edicto emplazatorio de los herederos indeterminados y el nombramiento del curador ad litem de los mismos por cuanto en el que había sido fijado se omitió decir que la actora en el proceso de filiación actuaba en nombre y representación de su menor hija (folio 448 cuaderno de la primera instancia). Sobre este aspecto la actora en este proceso pretende fundamentar también la violación del debido proceso sobre la base de que ha debido vincularse al Defensor de Familia y permitírsele a la Curadora designada intervenir en las pruebas. 1 Sentencias T. 027/97, SU. 111/97 y T. 272/97. Al respecto, la Sala precisa que, de una parte, como ya se dijo, la actora tuvo oportunidad de contradecir la prueba científica respecto de la cual edifica la vía de hecho alegada, por lo que no puede pretender beneficiarse de una supuesta nulidad que, en caso de haber existido, solo habría cobijado a los herederos indeterminados, pues las pruebas practicadas con la audiencia de los determinados conservan su validez, según las voces del artículo 146 del C. de P.C.; y, de la otra, la violación del debido proceso frente al Defensor de Familia, únicamente podía ser alegada por éste y no por la parte que compareció al mismo y gozó de todas las oportunidades procesales para hacer valer sus derechos; por lo demás, las actas de las diligencias de testimonios practicados en el proceso aparecen suscritas tanto por el apoderado de la parte demandada, como por la Defensora de Familia (folios 11

vuelto y 25 del cuaderno de pruebas núm. 2). En cuanto al argumento del impugnante, relativo a que también se afectó el debido proceso al no haberse declarado confesa a la señora Patricia Name Vásquez, por no haber asistido a la práctica del interrogatorio de parte, observa la Sala que a folio 8 a 9 del cuaderno de la segunda instancia, obra el proveído de 16 de diciembre de 1993, de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el cual se afirma que el interrogatorio de parte solicitado por la Curadora Ad Litem "... se llevó a cabo en la primera instancia". También resalta la Sala que la sentencia T-488 de 9 de julio de 1999, de la Corte Constitucional, a que alude la actora, se refiere a una situación distinta de la que es objeto de análisis en este caso, como es la relativa a la omisión de la práctica de la prueba antropoheredobiológica, pues, como ya se vio, en el sub lite sí se practicó una prueba de tal naturaleza, que si bien no ofrece el 99.99% de probabilidad, no lo es menos que está en un porcentaje relativamente alto (75%), que aunado a otras pruebas permite adquirir certeza sobre la paternidad discutida. Los razonamientos que preceden conducen a la Sala a la confirmación del fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A : CONFÍRMASE el fallo impugnado.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y REMÍTASE COPIA AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. de junio de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente Salva Voto GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA S A L V A M E N T O D E V O T O SENTENCIAS JUDICIALES - No procede la aplicación de la vía de hecho / VIA DE HECHO - Su consagración degrada las sentencias a decisiones provisionales y es contraria al principio de cosa juzgada Los propios textos de estas normas (artículos 1,86,228,230 y 243 C.P.) patentizan que la acción de tutela contra sentencias ejecutoriadas contraviene la Constitución Política. El artículo 86 de la Carta confiere a la acción de tutela los siguientes elementos esenciales que son incompatibles con las atribuciones de los jueces y con el principio de la cosa juzgada, instituidos en otras normas de la Constitución: 3. 1. Que “la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo”. Pero resulta que un juez no

puede dar órdenes a otro porque según los artículos 228 y 230 de la Constitución, los jueces en sus decisiones “son independientes”, y “sólo están sometidos al imperio de la ley”. Aparte de que esta facultad excepcional, restringida a “dar una orden”, no puede ampliarse hasta el poder de invalidar una sentencia. 3.2. Que la protección puede solicitarse “en cualquier tiempo”. Empero, si las sentencias firmes quedan sujetas a invalidación a virtud de una acción de tutela ejercitable “en cualquier tiempo”, se las degrada a meras decisiones provisionales o interinas, y se da en tierra con el principio constitucional de la fuerza de cosa juzgada de las sentencias, reconocido expresamente en el artículo 243 de la Carta con referencia, por vía de ejemplo, a las sentencias de la Corte Constitucional. En la fuerza de cosa juzgada de las sentencias están comprometidos el interés general, el orden y estabilidad sociales, que prevalecen sobre el interés individual según lo dispuesto en el artículo 1º de la Constitución Política. En consecuencia, debió rechazarse, por improcedente, la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Radicación número: 25000-23-25-000-2001-0223-01

Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES

Actor: CRISTINA DUARTE DE ARDILA Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Disiento de la mayoría de la Sala porque, en mi criterio, la Acción de Tutela contra

sentencias ejecutoriadas es incompatible con la Constitución Política, según se patentiza en sus artículos 86, 228 y 230, en la historia de su establecimiento, y en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional.

En efecto:

1. La historia del establecimiento de la Constitución En el proyecto presentado a la Asamblea Nacional Constituyente, que se convirtió en el artículo 86 de la Constitución, se consignó que la acción de tutela sería improcedente “en relación con situaciones (…) sobre las cuales se haya producido una decisión con fuerza de cosa juzgada.” 2 Sinembargo, solamente para simplificar el texto, fueron suprimidos ciertos aspectos y, entre ellos “el caso de la no procedencia de la acción de tutela frente a situaciones (…) a las cuales se haya producido sentencia con fuerza de cosa juzgada”, pues, como se explicó en el proyecto, no tiene la acción de tutela “el carácter de una instancia adicional para la controversia de unos derechos que ya han sido definidos judicialmente”; y, en todo caso, se dejó en claro que “este inciso se suprimió simplemente para simplificar el artículo, pero su precepto es parte consustancial de la figura que se propone y se mantiene implícitamente en la norma (…)” 3

Así, pues, la historia del establecimiento de la Constitución Política demuestra que la acción de tutela no procede contra sentencias ejecutoriadas.

2. La sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional Después, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991,

que establecían, en conjunto, la acción de tutela contra sentencias y demás providencias que pongan fin a un proceso. Para establecer el alcance y efectos de esta sentencia, basta con transcribir la parte inicial el inciso primero del artículo 40, declarado inexequible. “ART. 40. Competencia Especial. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente …” 2 Gaceta Constitucional, núm. 52, 17 de abril de 1991, pág. 11, y num. 56