CE-25000-23-25-000-2001-02811-01(1610-08)-2010

RECURSO DE APELACION – Reformatio in pejus Según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. En el sub judice la parte demandada, quien obtuvo en primera instancia un pronunciamiento desfavorable, actúa como única apelante, razón por la cual, a pesar de observarse que el a quo no se pronunció sobre los ascensos solicitados por el actor y ordenó solamente reintegrarlo en el grado de Capitán, esta Sala no tiene competencia para efectuar consideración al respecto; y, en consecuencia, se sujetará a analizar los aspectos debatidos por el apelante.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 357 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 31

RETIRO DEL SERVICIO EN EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL – En razón del servicio / RETIRO DEL SERVICIO POR EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL – No razonabilidad de su ejercicio para sancionar Del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, se pueden extraer las siguientes premisas: a. El retiro del servicio por facultad discrecional tiene como causa

“razones del servicio”; b. Para decretarlo no se requiere tiempo mínimo alguno de labores; y, c. Cuando se hace efectivo frente a un oficial, se requiere concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. A pesar de que la desconfianza en el funcionario por parte de sus superiores puede justificar en algunos eventos el ejercicio de la facultad discrecional de retiro, en la medida en que interfiere en el buen desempeño de una función estatal, en el presente asunto lo que se evidencia es que con ocasión de dicha investigación el folio de vida del actor modificó sustancialmente, de ser un funcionario valorado de forma excelente, pasó, se reitera, a no tener virtudes militares, por hechos que debieron generar una investigación disciplinaria o penal y no la activación del ejercicio de la facultad discrecional. Ahora bien, en este punto debe resaltarse que lo que se discute es el medio que utilizó la Administración para “sancionar” las irregularidades que se presentaron en el Dispensario Central, pues estos hechos evidentemente facultaban al Ejército Nacional para iniciar, por ejemplo, se reitera, las acciones penales y disciplinarias respectivas, pero a simple vista no es coherente que el mencionado hecho sustentara el ejercicio de la facultad discrecional de retiro. Ante la ocurrencia de algunas irregularidades en el servicio prestado por el Dispensario Central, la facultad de retiro discrecional resultaba viable sólo en la medida en que el hecho evidentemente condujera a una afectación en el servicio, situación que, se reitera, no se da en el presente asunto pues el retiro del accionante, con los antecedentes

anotados, no evidencia la razonabilidad de la medida, entrevé una sanción en donde se miró el hecho objetivo de las irregularidades. Estas consideraciones, sin embargo, debe dejarse en claro, no conducen a acreditar la ausencia de responsabilidad disciplinaria o penal del accionante en los hechos ocurridos en el Dispensario, pues dicho supuesto no es objeto del presente proceso, sino a desvirtuar la viabilidad en el presente asunto del ejercicio de la facultad discrecional para su retiro del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., ocho (08) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-02811-01(1610-08)

Actor: PEDRO ALBERTO ROSAL GARCÍA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 6 de diciembre de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la parte demandada y accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Pedro Alberto Rosal

García contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. LA DEMANDA PEDRO ALBERTO ROSAL GARCÍA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al

Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad parcial del siguiente acto: - Resolución No. 1625 de 27 de octubre de 2000, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, por la cual retiró del servicio activo del Ejército Nacional con pase a la reserva, en ejercicio de la facultad discrecional, al Capitán Pedro Alberto Rosal García1, de conformidad con lo establecido 1 Entre otros Oficiales. en los artículos 99, 100 literal a), numeral 8) y 104 del Decreto 1790 de 2000. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a: - Reintegrarlo al servicio activo del Ejército Nacional, en el grado que a la fecha de la ejecutoria de la Sentencia ostente su mismo contingente de orden precedente y antecedente del escalafón, sin solución de continuidad. - Reconocerle y pagarle los salarios, bonificaciones, primas y demás prestaciones dejados de percibir desde el momento de su retiro del servicio y hasta la fecha del reintegro efectivo. - Reconocerle y pagarle los perjuicios salariales y prestacionales ocasionados desde el retiro del servicio y hasta la fecha efectiva de su reintegro al servicio. - Reconocerle y pagarle los perjuicios morales causados por el retiro indebido, estimados en cuantía de dos mil gramos oro fino. - Reconocerle y pagarle las sumas adeudadas de forma actualizada, tal como lo ordena el artículo 158 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Ingresó a la Escuela Militar de Cadetes, José María Cordova, el 3 de septiembre de 1993. Obtuvo el grado de Capitán en diciembre de 1997. En noviembre de 1999 fue trasladado a prestar sus servicios en el Dispensario Central del Ejército Nacional, en el cargo de Jefe de Planes del Dispensario Central, “en donde se encarga de elaborar planes de abastecimiento y mantenimiento del dispensario de acuerdo con los planes aprobados por la Junta de Compras de dicha entidad.”. Durante el tiempo que se desempeñó en el referido cargo su superior fue el Mayor Carlos Iván Solano Rada. El Dispensario Central es una entidad del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, que presta atención de primer y segundo nivel a sus afiliados y beneficiarios. Sin embargo, por orden de la Dirección de Sanidad del Ejército, ha tenido que prestar atención catalogada como de tercer y cuarto nivel a pacientes remitidos por el Hospital Militar Central, lo que ha generado excedentes de atención médica con el consecuente déficit presupuestal. Dicha situación fue resaltada con ocasión de la inspección llevaba a cabo el 6 de junio de 2000, de la cual fue enterado el señor General Francisco Barón Velasco, Comandante de la XXI Brigada de Apoyo Logístico, quien, a pesar de conocer el origen de la situación de déficit, se molestó por las condiciones a él expuestas.

Agregó la parte actora: “8. Para el señor General FRANCISCO BARON VELASCO, existía en el Dispensario Central del Ejército Nacional, actos de corrupción en los que supuestamente estaba implicado un empleado civil de nombre

GUILLERMO GOMEZ.”.

Por los supuestos hechos de corrupción del señor Gómez el General Francisco Barón Velasco les solicitó al Mayor Carlos Iván Solano Rada, al Coronel Edgar Mauricio Rosas Bernal y a él declarar contra el referido civil, so pena de retirarlos del Ejército Nacional en virtud de la facultad discrecional regulada en el Decreto 1790 de 2000. El 28 de junio de 2000 el referido General le solicitó presentar su retiro del servicio activo, en atención a que existía un video en donde él presenciaba la entrega de dinero por parte de un proveedor del Dispensario Central del Ejército Nacional al señor Guillermo Gómez , “El señor General BARON VELASCO, amenazó al señor Capitán, que si no presentaba su renuncia haría uso del poder discrecional para retirarlo del servicio activo.”. Por lo anterior, el 8 de agosto de 2000, elevó derecho de petición al General Francisco Barón Velasco con el objeto de que iniciara las investigaciones penales y disciplinarias en su contra y así aclarar la situación presentada. Dicha solicitud fue atendida el 11 de agosto del mismo año, en el sentido de expresarle que las investigaciones pertinentes se estaban adelantando, a pesar de lo cual a la fecha no ha sido notificado de acción alguna. El 18 de agosto de 2000 fue trasladado en comisión al Batallón de Transportes, en donde tuvo como superiores al Coronel Freddy José Velandia Botia y al Mayor Alberto Osorio Botello y se desempeñó como asesor de control interno. Los días 14, 18 y 19 de octubre de 2000 se enteró que las amenazas del señor

General Barón Velasco se habían hecho efectivas, por cuanto, mediante la comunicación No. 93241 de 14 de octubre de 2000, se le informó que la Junta Asesora del Ministerio Nacional en sesión de 13 de octubre del mismo año recomendó su retiro del servicio. Los días 18 y 19 de octubre de 2000 recibió radiogramas en los cuales se le hizo saber que debía disfrutar de vacaciones del 20 de octubre de 2000 al 20 de noviembre del mismo año. Posteriormente, su retiro efectivo del servicio se ordenó mediante Resolución No. 2625 de 27 de octubre de 2000 (sic, debió decir 1625), la cual nunca le fue notificada. Aun cuando su retiro del servicio se dio en ejercicio de la facultad discrecional, lo cierto es que con él se cumplió la voluntad del señor General Francisco Barón Velasco como consecuencia de las falsas imputaciones por hechos de corrupción que se le hicieron, lo que evidencia abuso y desviación de poder. Ante una situación de presuntas irregularidades, el Ejército debió adelantar las investigaciones correspondientes y no ejercer la facultad discrecional de retiro. Cuando fue retirado, de forma ilegal injusta y acomodada, fue elaborado su folio de vida por los años 1999-2000, en el cual aparecen anotaciones del Teniente Coronel Roldan de Jesús Zuluaga Cristancho y del Teniente Coronel Humberto Colmenares Carreño cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Decreto 1790 de 2000, debe ser elaborado por el superior. Agregó la parte

actora: “Como quedó establecido, el superior del Capitán ROSAL GARCÍA, en el Dispensario Central del Ejército Nacional, fue el Mayor CARLOS IVÁN SOLANO RADA y no el Teniente Coronel ROLDÁN DE JESÚS ZULUAGA CRISTANCHO, quien en forma unilateral, y sin conocimiento de causa, elaboró en un día el folio de vida del señor Capitán con una serie de anotaciones de las que no fue testigo ni participó, pero que inexplicablemente sentó en forma arbitraria en el folio de vida del oficial.”. Las irregularidades en su retiro del servicio son evidentes, pues nótese cómo fue informado de su retiro antes de que se profiriera el acto correspondiente, el cual ni siquiera se le notificó. Realidad que le ha causado gran aflicción, dolor y pesar.

Concluyó el demandante: “25. El retiro del servicio del señor Capitán ROSAL GARCÍA tiene una motivación muy diferente, a la contenida en la Resolución expedida por el señor Ministro de la Defensa Nacional, y por el contrario se pueden inferir actos arbitrarios y de retaliación, ajenos a la mejora del servicio, razón por la cual se hace necesario que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo intervenga, para que solucione actuaciones ilegales e injustas.”.

NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 25, 29, 123 Del Decreto 1790 de 2000, los artículos 99, 100 y 104 Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 85. El actor consideró que el acto demandado vulneró las normas mencionadas y fue

expedido con falsa motivación y desviación de poder, por cuanto: Con su retiro del servicio se violaron sus derechos al trabajo y a la defensa, en tanto fue separado sin haber sido oído y vencido en un juicio en donde se acreditaran las supuestas irregularidades en el ejercicio de su cargo en el Dispensario Central. A pesar de que su retiro se amparó en lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el mismo no obedece a razones del servicio sino a rencores, actos voluntarios e ilimitados fruto del abuso de poder por parte de militares de rango superior. Finalmente, el ejercicio de la facultad discrecional en el presente asunto se dio por fuera de los lineamientos establecidos en el artículo 123 de la Constitución Política, pues, se reitera, no obedeció a razones del servicio. Concluyó la parte demandante: “5. La falsa motivación de la Resolución 1625 del 27 de octubre de 2000, vulneró el derecho al trabajo del entonces capitán Pedro Alberto Rosal García, vulneró su derecho de defensa porque nunca fue escuchado ni declarado responsable en juicio administrativo, fiscal o penal pero sí retirado del servicio, y su acatamiento a las órdenes superiores fue desconocido para permitir el cumplimiento de una amenaza de un oficial de rango superior, la cual se amparó en una norma para dar presentación de legalidad.”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado ordenado por el auto de 4 de marzo de 2004 para que el Ministerio de Defensa Nacional interviniera en el presente asunto (Fl. 44), la entidad mediante escrito de 28 de mayo del mismo año se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 48 a

60): La decisión de retirar del servicio al actor se adoptó en ejercicio de la facultad legal discrecional, la cual doctrinariamente y jurisprudencialmente se ha entendido como un poder en derecho, sometido a criterios de razonabilidad y con un fin específico, esto es, el interés público. Retiro, adicionalmente, sometido al principio de legalidad, en tanto previamente al mismo se requiere, en el caso de Oficiales, la recomendación por parte de la Junta de Evaluación. Finalmente, la cartera demandada propuso la excepción de inepta demanda por ausencia de la proposición jurídica completa, al no haberse demandado el acta por la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó el retiro del actor. Dicha acta junto con la Resolución demandada conforman un acto complejo. Al respecto, precisó: “Como lo establece la jurisprudencia, no se puede pretender obtener la nulidad del Decreto o la resolución administrativa, según sea el caso, dejando vigente el acta respectiva, pues como se entiende, tanto el Decreto como la resolución conforman una sola voluntad u objetivo de la administración, junto con las actas.”. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2007, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por el Ministerio de Defensa Nacional y accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Fls. 280 a 299): (i) Declaró la nulidad parcial del acto demandado, en cuanto retiró del servicio al

Capitán Pedro Alberto Rosal García; (ii) Condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a: - Reintegrar al actor en el grado de Capitán; - Pagarle los sueldos, primas, subsidios y demás prestaciones desde el retiro del servicio y hasta su reintegro efectivo; - Reajustar las sumas debidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.; - Declarar la no existencia de solución de continuidad; y, - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Fundó su decisión en las razones que a continuación se sintetizan: a) En cuanto a la excepción: A la luz de lo dispuesto en los artículos 50 y 135 del C.C.A., los actos administrativos susceptibles de ser demandados son los definitivos o los de trámite, siempre que en este último caso pongan fin a una actuación administrativa. Teniendo en cuenta lo anterior, el Acta de la Junta Asesora no debía demandarse pues es un acto preparatorio del acto final, este sí demandable. b) En cuanto al fondo: De lo ordenado por los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000, se deduce que los presupuestos para el retiro del servicio, en uso de la facultad discrecional, son: pertenecer al nivel de oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares; obtener recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares en caso de que se trate de un oficial; y, que el retiro se sustente en razones del servicio. En el presente asunto los dos primeros presupuestos se dan, sin embargo, de un

análisis del tercero, se deduce que el acto de retiro incurrió en desviación de poder. Al respecto, sostiene el Tribunal: De conformidad con lo expuesto en reiteradas oportunidades por el Consejo de Estado, el ejercicio de la facultad discrecional no es ilimitado, por el contrario, debe estar sustentado en criterios de proporcionalidad y razonabilidad; razón por la cual, a pesar de presumirse fundado en razones del servicio, debe existir una justificación de los motivos del mismo. Analizado el material probatorio allegado al proceso, desestimando la declaración del señor Horacio Cortés Gonzáles por ser un testigo de oídas, se arribó a la conclusión de que el retiro del actor no obedeció a razones del servicio sino que buscó obviar las investigaciones penales y disciplinarias como consecuencia de algunas irregularidades que se denunciaron en el Dispensario Central. Afirmó el Tribunal en cuanto al nexo causal entre las referidas quejas y el retiro del actor: “En criterio de la Sala, si bien las declaraciones no prueban la persecución alegada por el accionante, en su contra por parte del General FRANCISCO BARÓN VELASCO, como tampoco que este último le hubiera exigido presentar su solicitud de retiro, sí permite relacionar el acto administrativo demandado con la mencionada Inspección, pues fue con ocasión de la misma que se produjo la decisión de retiro de PEDRO ALBERTO ROSAL GARCÍA, y de algunos miembros más del Ejército Nacional, designados al Dispensario central. Por lo anterior, concluyó el a quo: “Al encontrarse que el acto administrativo acusado fue expedido en

desconocimiento de preceptos legales que reglamentan la materia, para la Sala es forzoso concluir que la Resolución No. 1625 del 27 de octubre de 2000, se encuentra viciada de nulidad.”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (333 a 340): La facultad discrecional debe ejercerse de forma racional, guiada a la consecución de un fin superior que es el que la justifica, cual es el interés público. Dicha prerrogativa, además, no requiere de la previa existencia de un proceso sancionatorio de tipo disciplinario, pues es independiente de aquél. Ahora bien, el ascenso dentro del escalafón de las Fuerzas Militares no es automático, pues su estructura es piramidal, agregó la parte recurrente: “En relación con el –supuesto derecho fundamenta (sic) vulneradonos declaramos inconformes puesto que como se ha venido sosteniendo la Institución Militar es básicamente jerarquizada y piramidal, al culmen de la carrera de Oficial es decir al grado de Brigadier General solo llegan, de cada curso de aspirantes un porcentaje del 3%, es decir, si a la Escuela de formación de Oficiales ingresaron en un curso 250 alumnos, de estos llegaron ocho (8), habida cuenta de los requisitos legales y de la planta que para el momento tenga el Ministerio de Defensa; si todos los militares que en un momento dado no lograron su meta de llegar a la máxima jerarquía entablaran (sic) demandas a favor de su derecho a la igualdad y ellos fueran ganados, no alcanzaría todo el presupuesto

del Ministerio para pagar a esos Brigadieres Generales. (…)”. Finalmente, no sobra peder de vista que para el retiro de Oficiales por facultad discrecional se requiere del concepto previo de la Junta Asesora, situación que en el presente asunto se acreditó, cumpliendo de esta forma con el principio de legalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa: Definición de competencia Antes de establecer el problema jurídico a dilucidar, es pertinente efectuar las siguientes consideraciones relativas a la competencia del juez en segunda instancia. Según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20072: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará 2 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección A, radicado interno No. 9708-2005, actor: Aura

Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García. los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.”. Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. Sobre este tópico se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus dos Subsecciones, en los siguientes términos: “En primer lugar, la Sala advierte que se encuentra limitada para fallar sólo frente a los argumentos del recurso de apelación de la parte actora, en razón a que el poder del Juez Administrativo se restringe cuando es un apelante único el que impugna la decisión de primera instancia. El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, acoge el principio de la “reformatio in pejus”, según el cual el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando éste ha sido el único que apela la decisión del inferior, puesto que evidentemente el recurso instaurado se debe entender interpuesto de manera exclusiva en el aspecto estrictamente desfavorable de la providencia.”3. “En consecuencia, como quiera que la actora fue apelante único, no resulta viable desmejorar su situación particular en virtud de la prohibición de la reformatio in pejus. Al respecto, la Sala observa que el artículo 164 del C.C.A. inciso final, consagra la prohibición de la reformatio in pejus, la cual a la postre tiene en el artículo 31 consagración constitucional. En efecto, en el artículo 164 del C.C.A., se

preceptúa la posibilidad para el superior jerárquico de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, pero a su turno, se preserva el reconocimiento efectuado en primera instancia cuando quien lo obtuvo actúe como apelante único, razón que por la cual puede afirmarse que se consagró la “prohibición” de la reformatio in pejus.”4. En el sub judice la parte demandada, quien obtuvo en primera instancia un pronunciamiento desfavorable, actúa como única apelante, razón por la cual, a pesar de observarse que el a quo no se pronunció sobre los ascensos solicitados por el actor y ordenó solamente reintegrarlo en el grado de Capitán, esta Sala no tiene competencia para efectuar consideración al respecto; y, en consecuencia, se sujetará a analizar los aspectos debatidos por el apelante. Del fondo del asunto 3 Sentencia de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, de 28 de septiembre de 2006, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno número: 7966-2005, actor: Flor Ángela Pedraza Caballero y otra. 4 Sentencia de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, de 29 de enero de 2006, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno número: 0837-2004, actor: Héctor Solano Vargas. El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad de la Resolución No. 1625 de 27 de octubre de 2000, proferida por el Ministro de

Defensa Nacional, en cuanto retiró al Capitán Pedro Alberto Rosal García del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por facultad discrecional, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 literal a), numeral 8) y 104 del Decreto 1790 de 2000. Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos: a. Vinculación Laboral con el Ejército Naciona l El 3 de septiembre de 1993 se le abrió folio de vida al señor Pedro Alberto Rosal García en la Escuela Militar de Cadetes, General José María Córdova, por su ingreso como alumno al curso No. 03 para oficiales del cuerpo administrativo (Fl. 108) De conformidad con la copia de la hoja de vida obrante a folio 182, ingresó efectivamente al servicio de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, el 7 de diciembre de 19935, en el grado de Teniente, y fue dado de baja el 20 de noviembre de 2000, en el grado de Capitán. b. De su retiro del servicio por facultad discrecional En sesión ordinaria de 13 de octubre de 2000, recogida en el Acta No. 11, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro, por facultad especial discrecional, del Capitán Pedro Alberto Rosal García, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 literal a), numeral 8) y 104 del Decreto 1790 de 2000 (Fls. 230 a 234). En comunicación No. 93241 – CDO EJC-E – 1 – OFC de 14 de octubre de 2000,

el Comandante del Ejército General Jorge Enrique Mora Rangel le informó al actor la decisión anteriormente referida (fl. 2). 5 Por Resolución No. 139031 de 7 de diciembre de 1993 fue ascendido al grado de Teniente, posesionándose del mismo ante el Director de la Escuela Militar de Cadetes (fl. 107). Mediante Resolución No. 1625 de 27 de octubre de 2000, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, se retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por facultad discrecional, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 literal a), numeral 8) y 104 del Decreto 1790 de 2000, sin derecho a tres meses de alta y a partir del 20 de noviembre de 2000, al Capitán Pedro Alberto Rosal García6, orgánico del Cuartel General de la Vigésima Primera Brigada de Apoyo Logístico (Fls. 4 a 6). De la notificación personal de este último acto administrativo, vale la pena resaltar, que no se encuentra prueba alguna dentro del expediente; sin embargo, en ausencia de la misma, en atención a que la decisión contenida en dicho acto se materializó el 20 de noviembre de 2000, fecha ésta hasta cuando laboró, es razonable entender que a partir de dicho momento fue conocida efectivamente por el actor. Establecido lo anterior, la Sala abordará el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden (I) De la facultad de retiro discrecional: Marco normativo y jurisprudencial; y, (II) Del caso concreto. (I) De la facultad de retiro discrecional: Marco normativo y jurisprudencia l

De conformidad con lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, el Ejército Nacional forma parte de las Fuerzas Militares; las cuales, a su turno, tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La misión especial que le ha conferido la Constitución Política a la Fuerza Pública, y en especial a las Fuerzas Militares, requiere la existencia de ciertas facultades en cabeza de sus máximas autoridades, entre ellas y la principal del Presidente de la República7, tendientes a obtener un mejor servicio. Dentro de dichos mecanismos la posibilidad del retiro del servicio, por facultad discrecional, se constituye en una herramienta que, establecida legalmente, permite la renovación del personal con el objeto de obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la Institución. 6 Entre otros uniformados. 7 De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Artículo 189 de la Constitución Política, le corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. “(...) Dirigir la fuerza Pública y disponer de ella como comandante supremo de las fuerzas armadas de la república.”. Dicha facultad, sin embargo, no puede interpretarse aisladamente de los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio, las cuales se presumen8. Ahora bien, la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la

vigencia de un Estado Social y Constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho y conforme a derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. Al respecto, en sentencia de esta Subsección, de 3 de agoto de 2006, C. P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno No. 0589-05, actor: Jesús Antonio Delgado Guana, se sostuvo: “La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados