CE-25000-23-25-000-2001-02893-01(1701-08)-2011

EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Insubsistencia / INSUBSISTENCIA - No requiere motivación / INSUBSISTENCIA - Abandono del cargo / BUEN DESEMPEÑO - No genera fuero de estabilidad Los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo disponer el retiro (declaratoria de insubsistencia), a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación de la desvinculación debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. Ahora bien, la circunstancia de que la Magistrada nominadora llevara un corto periodo, para la época en que dispuso la remoción de la demandante (aproximadamente ocho meses), más que evidenciar una conducta desviada, denota el uso de atribuciones que le asistían por ley, entre ellas, la de reorganizar su equipo de trabajo con personas de su entera confianza. Para la Sala, abandonar el servicio el día en que debía reintegrarse y hacer lo mismo los días subsiguientes, bajo el entendido de que se le había concedido una licencia no remunerada, son situaciones que evidencian falta de conocimiento, prudencia e interés por el servicio, y que en modo alguno pueden ser alegadas a favor de la actora. Es pertinente aclarar, en este punto, que para ejercer la potestad discrecional de remoción no se requiere adelantar ningún procedimiento ni trámite previo, entonces, mal puede afirmarse violación del debido proceso porque la

administración no inició o culminó un proceso disciplinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-02893-01(1701-08)

Actor: HELENA HERNANDEZ URREGO Demandado: RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 14 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Helena Hernández Urrego, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 008 de 14 de noviembre de 2000, proferida por la doctora Lucía Arbeláez de Tobón, Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual fue declarada insubsistente del empleo de Profesional Asistente. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura reintegrarla al mismo cargo que desempeñaba o a otro de superior categoría y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir. Asimismo, pide que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y

178 del C.C.A.. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que después de veinticinco años al servicio de la Rama Judicial, sus méritos y capacidades intelectuales y laborales, tuvieron justo reconocimiento, al ser nombrada Profesional Asistente del Despacho de la doctora Luz Stella Mosquera de Meneses, Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Precisa que vencido el periodo constitucional de la doctora Mosquera de Meneses, esta fue reemplazada por la doctora Lucía Arbeláez de Tobón, quién la mantuvo en el empleo de Profesional Asistente por poco tiempo. Indica que después de haberse sometido a un sinnúmero de exámenes especializados, le fue diagnosticado “1. Cambios de displasia fibromuscular de ambas carótidas internas y de la arteria renal derecha. 2. Presencia de aneurismas en espejo en número de dos, uno de cuatro milímetros en la bifurcación cerebral media derecha y uno de tres milímetros en la bifurcación cerebral media lado izquierdo” (fl. 31). Señala que tal diagnóstico generó hospitalización e intervención inmediatas y sucesivas incapacidades que finalizaron el 13 de noviembre de 2000. Explica que al día siguiente del vencimiento de su incapacidad (14 de noviembre de 2000) solicitó a la que era su nominadora, la doctora Lucía Arbeláez de Tobón, una licencia no remunerada de quince días, para someterse a los controles y procedimientos propios para el manejo del aneurisma que no le fue intervenido. Añade que en ese escrito informó que ya había iniciado el trámite

respectivo para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Destaca que como la doctora Lucía Arbeláez de Tobón había dispuesto previamente su desvinculación del servicio, por resolución 010 de 16 de noviembre de 2000, se abstuvo de decidir sobre la solicitud de licencia no remunerada. Advierte que el acto que dispuso su insubsistencia (resolución 008 de 14 de noviembre de 2000) y el que se abstuvo de resolver la solicitud de licencia no remunerada (resolución 010 de 16 de noviembre de 2000), le fueron dados a conocer hasta el 21 de noviembre de 2000. Aduce que la declaratoria de insubsistencia controvertida, “se produjo de manera totalmente injusta por cuanto no se le permitió reanudar el desempeño de sus funciones una vez superados sus problemas de salud, como tampoco sin que se le permitiera obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que como causa de cesación legal definitiva de las funciones establece el artículo 149-6 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (L. 270/96), en armonía con el artículo 12 del Decreto Ley 546 de 1971” (fl. 33). Agrega que esa medida de desvinculación, además de vulnerar el debido proceso y los derechos que le asistían por ser madre cabeza de familia, no propendió por el mejoramiento del servicio, en la medida en que es muy difícil encontrar a alguien que supere su experiencia de 26 años en la Rama Judicial y sus calidades profesionales, morales y personales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fl. 308 cdno ppal).

Evidenció que la demandante envió la solicitud de licencia no remunerada a través de una tercera persona y esperó hasta el 21 de noviembre de 2000 para remitirle a la demandada otra incapacidad que le fue concedida. “En otros términos, entre el 14 (día siguiente al que finalizó la incapacidad) y el 21 de noviembre de 2000, la actora permaneció a la espera de una respuesta de la Administración, sin que por su parte se presentara ante la entidad para justificar su ausencia en ese interregno. Ahora bien, pese a que la entidad no desconocía la gravedad de su estado de salud, cierto es que su deber como empleada pública era el de reintegrarse a laborar el 14 de noviembre de 2000, esto es, mientras no le fuera concedida la licencia pretendida. Por tanto, no es de recibo que su comunicación con la entidad lo fuera a través de terceras personas, y menos aún, que sin mediar justificación médica o legal se ausentara sin más del trabajo desde el 14 hasta el 21 de noviembre de 2000; aspecto en el cual la Sala destaca que a nadie le es dado alegar su propia incuria” (fls. 302, 303 - frase entre paréntesis fuera del texto). Recordó que como es un deber de las entidades públicas garantizar en todo momento la continuidad en la prestación del servicio, bien podía la Magistrada Lucía Arbeláez de Tobón, por la ausencia injustificada de la demandante, designar a otro profesional en su reemplazo, como en efecto ocurrió. Aseveró que no hay vulneración de los derechos invocados, por cuanto a la actora, al mes y trece días después de haber sido desvinculada, le fue

reconocida la pensión de jubilación. Señaló que a la demandante siempre se le suministró y garantizó la atención médica y quirúrgica requerida. Finalmente, indicó que el buen desempeño en el empleo es lo que cabe esperar de todo funcionario público. FUNDAMENTO DEL RECURSO La actora solicita que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda (fl. 318). Explica que el problema jurídico consiste en determinar si la declaratoria de insubsistencia acusada desconoce disposiciones superiores y si se aviene a los preceptos desarrollados en el artículo 36 del C.C.A., esto es, si resulta adecuada a los fines de la norma que la autoriza y si es proporcional a los hechos que le sirvieron de causa. Asevera que este problema jurídico se quedó sin resolver, por cuanto el a-quo se dedicó a reseñar la “postulación de la demanda”, así como las pruebas allegadas a la actuación, para concluir aspectos que están por fuera de discusión (fls. 312, 313). Considera que el Tribunal olvidó (i) que el 14 de noviembre de 2000 fue declarada insubsistente, de manera que resulta completamente irrelevante que no se hubiera presentado en esa fecha a trabajar y (ii) que el incumplimiento del deber que se le endilga, sólo se le podía imputar en un proceso disciplinario. Alega que hubo una evidente arbitrariedad, pues a pesar de que venía padeciendo una enfermedad grave, no fue tratada con la consideración especial que imponen los principios fundacionales del Estado Social de Derecho,

los cuales están relacionados con el respeto por la dignidad del ser humano y la solidaridad debida a toda persona. Insiste en que no fue analizada en debida forma la situación administrativa en la que se encontraba (separada temporalmente del servicio por incapacidad). Destaca que la desviación de poder “debe inferirse en la actuación y en este caso no resulta difícil a juzgar por hechos demostrados como, por ejemplo, que ….trabajaba en un despacho en el que acababa de posesionarse la nueva titular; de igual modo, que venía sufriendo una grave enfermedad; que oportunamente comunicó que se encontraba en trámite su solicitud de pensión y que en su reemplazo se designó a otra profesional que en modo alguno alcanzaba sus calidades y experiencia profesional, es decir, que la insubsistencia y la nueva designación no estuvieron gobernadas por la necesidad de prestar un mejor servicio” (fl. 317). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad de la resolución 008 de 14 de noviembre de 2000, proferida por la doctora Lucía Arbeláez de Tobón, Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual fue declarada insubsistente la demandante del empleo de Profesional Asistente. Los acuerdos 01 de 14 de enero de 1993 y 016 de 11 de febrero de 1997 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, establecieron que los cargos de Abogado Asistente y Profesional Asistente son

equivalentes para todos los efectos legales, incluido el régimen salarial y prestacional, a los de Magistrado Auxiliar. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 7 de marzo de 1996) estableció en su artículo 130, que son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes (Profesional Asistente). Esta previsión ya había sido desarrollada en el artículo segundo del decreto ley 2280 de 1989, así: “tanto los Magistrados Auxiliares como los Abogados Auxiliares serán de libre nombramiento y remoción y para su designación deberán acreditar las mismas calidades y requisitos que se exigen para los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Administrativos, respectivamente, y tendrán las mismas prerrogativas de éstos” (resaltado con subrayas fuera del texto). Lo expuesto permite inferir que la plaza de Profesional Asistente y su equivalente, la de Magistrado Auxiliar, son de libre nombramiento y remoción, en consideración a la especial confianza que demanda su desempeño. En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo disponer el retiro (declaratoria de insubsistencia), a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación de la desvinculación debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función

pública. Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio. La actora sostiene, en síntesis, que la declaratoria de insubsistencia controvertida no atendió disposiciones superiores ni principios fundacionales del Estado Social de Derecho, relacionados con el respeto por la dignidad del ser humano y la solidaridad debida a toda persona. Lo anterior, por cuanto no respetó la situación administrativa y el grave estado de salud en los que se encontraba ni la expectativa próxima que tenía de pensión. Finalmente, alega que estas situaciones sumadas al hecho de que el nominador era nuevo en el cargo y que su reemplazo en modo alguno igualaba sus calidades y experiencia profesional, configuran una clara desviación de poder que, necesariamente, repercutió en la prestación del servicio. Por ser autoridad nominadora en los cargos del Despacho, el respectivo Magistrado titular del mismo (artículo 131 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia), es evidente que, en este caso, la doctora Lucía Arbeláez de Tobón podía disponer libremente de los empleos que tenía asignados (designar o remover), entre ellos, el de Profesional Asistente que demanda una especial confianza. Ahora bien, la circunstancia de que la Magistrada nominadora llevara un corto periodo, para la época en que dispuso la remoción de la demandante (aproximadamente ocho meses), más que evidenciar una conducta desviada, denota el uso de atribuciones que le asistían por ley, entre ellas, la de

reorganizar su equipo de trabajo con personas de su entera confianza. Es necesario destacar que la mayor parte del tiempo en que la actora permaneció al servicio de su nueva nominadora (la doctora Lucía Arbeláez de Tobón), estuvo incapacitada (fls. 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146), por la embolización de un aneurisma cerebral que se le practicó el 3 de mayo de 2000 (fls. 13, 14, 134, 138, 139). En ese interregno de servicio, a la demandante, además de que se le brindó la atención médica y quirúrgica requerida, se le respetaron las sucesivas incapacidades de que fue objeto, por cuanto la declaratoria de insubsistencia se produjo en la fecha en que esta debía reintegrarse (14 de noviembre de 2000). Circunstancia que descarta la supuesta desconsideración alegada por la actora, consistente en que la administración no respetó su situación administrativa de incapacidad y su grave estado de salud. A pesar de lo dicho, no sobra recordar que esta Corporación ha reiterado que la situación administrativa de incapacidad en que se encuentre un empleado de libre nombramiento y remoción no le otorga fuero de relativa estabilidad: “Ha dicho la Sala en múltiples oportunidades que la situación de incapacidad en que se encuentre un empleado de libre nombramiento y remoción, no le otorga fuero de relativa estabilidad, pues tal situación no tiene la virtualidad de suspender la facultad de libre remoción con que la ley ha investido al nominador. En esas

condiciones, el hecho de que hubiera coincidido la fecha de expedición del acto de insubsistencia con los días en que MAGNOLIA MEJÍA ACOSTA se hallaba en incapacidad médica, per se, no es un hecho indicativo de desviación de poder, es decir, que la administración con su expedición hubiera perseguido fines distintos al buen servicio público. Unos son los motivos que llevan a la administración a ejercer la facultad de libre remoción y otros los factores que deben tenerse en cuenta al liquidar las prestaciones sociales, una vez se produce la ruptura del vínculo laboral. En suma, las razones sobre las cuales se ha pretendido estructurar la desviación de poder en la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento de la actora, refieren a hechos posteriores a su expedición, los cuales no tienen la virtualidad de destruir la presunción de legalidad que lo ampara”1. En este punto es preciso recalcar, como bien lo hizo el a-quo, que la demandante radicó el día que tenía que reintegrarse después de su incapacidad (14 de noviembre de 2000), una solicitud de licencia no remunerada por quince días (fls. 9, 133), la cual, sin esperar respuesta alguna, le dio pie para abandonar irregularmente el servicio. Para la Sala, abandonar el servicio el día en que debía reintegrarse y hacer lo mismo los días subsiguientes, bajo el entendido de que se le había concedido una licencia no remunerada, son situaciones que evidencian falta de conocimiento, prudencia e interés por el servicio, y que en modo alguno pueden ser alegadas a favor de la actora.

1 Sentencia de 5 de abril de 2007, expediente No. 4613-2003, actor: Magnolia Mejía Acosta, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Tal fue el nivel de desinterés por el servicio, que la demandante no se dio por enterada del acto que se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud de licencia no remunerada (fls. 10, 135 - resolución 010 de 16 de noviembre de 2000) ni del que la separó del servicio (fl. 2 - resolución 008 de 14 de noviembre de 2000), pese a que este último le fue comunicado (fls. 12, 50, 51, 98, 99, 13715 de noviembre de 2000), sino a través de una tercera persona que envió el 21 de noviembre de 2000 (María Cristina Fajardo Rodríguez), para radicar una nueva incapacidad (fls. 11, 100, 136). Es pertinente aclarar, en este punto, que para ejercer la potestad discrecional de remoción no se requiere adelantar ningún procedimiento ni trámite previo, entonces, mal puede afirmarse violación del debido proceso porque la administración no inició o culminó un proceso disciplinario. Ahora bien, la circunstancia de que la actora hubiera iniciado los trámites pertinentes para el reconocimiento de la pensión de jubilación y que hubiera informado a la administración sobre el particular (fls. 9, 133 - 14 de noviembre de 2000), tampoco le confería un fuero de estabilidad relativa. Así lo ha señalado la Corporación, en los siguientes términos:

“El hecho de que el Secretario de Gobierno municipal le haya solicitado al ex empleado la presentación de los documentos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, no hace concluir que se haya producido una relativa estabilidad en el empleo; no existe norma vigente que así lo disponga. Además, la declaratoria de insubsistencia de ninguna manera enerva o impide que el funcionario adelante el trámite administrativo correspondiente, para que se le reconozca y pague la pensión de jubilación”2. 2 Sentencia de 18 de julio de 1996, expediente No. 6593, actor: Alberto Lizarazo Hincapie, M.P. Dr. Silvio Escudero Castro. De otra parte, la manifestación de la demandante consistente en que era una excelente funcionaria, cuya hoja de vida carecía de antecedentes disciplinarios y antes, por el contrario, daba cuenta de los cursos, ascensos y felicitaciones que mereció durante toda su vinculación (fls. 4, 5, 6, 128, 129, 130), y que todas estas cualidades eran superiores a las de su reemplazo, la señora Nelly del Carmen Garcés de Pedroza (fls. 101, 102, 103), per se, no prueba el desmejoramiento del servicio alegado. Como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, el buen desempeño de los funcionarios públicos no es circunstancia que genere fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración pueda prescindir de los servicios de empleados, ya que bien pueden existir otros motivos que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que hagan necesaria la desvinculación.

La noción del buen servicio público no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador. No probados los vicios atribuidos a la declaratoria de insubsistencia, se deberá mantener incólume la presunción de legalidad de la resolución acusada 008 de 2000, situación que impone confirmar la decisión del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Helena Hernández Urrego contra la Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO