CE-25000-23-25-000-2001-0384-01(AC)-2001

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Prohibición de afiliación simultánea al régimen contributivo y subsidiado o en más de una E.P.S. La demanda de tutela fue presentada ante el Tribunal el 16 de abril del 2001, señalando dentro de ella el accionante que el 3 de abril del presente año, se acercó al Centro de Salud San Agustín del Hospital Rafael Uribe Uribe en busca de atención médica, la cual le fué negada porque él y su familia aparecían simultáneamente en la base de datos de empresas como afiliados a ASFAMILIAS, FAMISANAR y SALUDCOOP; es decir, figuraba como afiliado al sistema contributivo y al subsidiario de salud al mismo tiempo, con desconocimiento del Decreto No. 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 del

1993. Por lo tanto, la no atención oportuna que reporta no se debió a omisiones de las entidades prestadoras de salud, sino a la infracción de parte del usuario de la norma transcrita. Luego de la aclaración por parte de la Secretaría de Salud, la entidad HUMANA VIVIR reactivó su servicio al usuario desde el 5 de abril del presente año; por lo tanto, al momento de la presentación de la presente demanda de tutela el accionante tenía sus derechos completamente restablecidos no existiendo, por lo tanto, violación a los mismos por parte de la entidad HUMANA VIVIR ni la Secretaría de Salud de Bogotá.

FALLO INHIBITORIO - Prohibición en la acción de tutela / CESACIÓN DE LA ACTUACIÓN IMPUGNADA - Fallo que consiste en negación por carencia de objeto, excepto en relación con indemnización de daños y perjuicios

Pero como observa la Sala que la decisión del Tribunal de abstenerse de hacer pronunciamiento de fondo sobre el asunto no es la acertada, ya que en virtud del derecho constitucional de toda persona al acceso a la administración de justicia para la protección de sus derechos fundamentales, y aún cuando los motivos que suscitaron la puesta en marcha de la maquinaria judicial, en este caso la interposición de una acción de tutela, hubieran desaparecido, no debió abstenerse de hacer pronunciamiento de fondo dado que el Decreto 2591 de 1991, en el parágrafo del artículo 29, determina “El contenido del fallo no podrá ser inhibitorio”. Conclusión de lo anterior es que como la actuación denunciada había cesado al momento de la presentación de la tutela, es de recibo la aplicación al artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. Una solicitud de tutela debe conducir a un fallo, bien que conceda o niegue la petición puesto que, como lo preceptúa el parágrafo del artículo 29 del decreto 2591/91, la decisión que ponga fin al trámite no puede ser inhibitoria. En este orden de ideas, aquellas providencias que se dictan con base en el mencionado artículo 26 constituyen fallos. Así mismo, este artículo no ordena que el juez de tutela deba cesar su actuación por medio de una providencia diferente a un fallo sino que lo que cesa es la actuación impugnada. Además, es cierto que debido a tal cese, el juez debe negar la tutela, por carencia de objeto, ya que si la situación ha sido corregida de manera favorable al petente no tendría sentido conceder la tutela para impartir la orden de que se produzca un hecho que ya sucedió, a

menos que se decida, por encontrarse procedente, la indemnización por daños y condena en costas. Pero el juez toma esa determinación por medio de una decisión que pone fin al proceso de tutela, esto es, por medio de un fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C. junio siete (7) del año mayo del año dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-0384-01(AC)

Actor: FRANCISCO ARTURO BERRÍO ECHAVARRÍA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante respecto de la providencia de abril 27 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se abstuvo de proferir fallo de fondo por sustracción de materia.

I - ANTECEDENTES El señor Francisco Arturo Berrío Echavarría interpuso tutela contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y contra SALUDCOOP, en orden a que se le protejan, a él y a su grupo familiar, los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida y a la igualdad de condiciones, solicitando, al efecto se ordene no ser incluido en A.R.S. diferentes a la que realmente está inscrito. Los hechos en que fundamenta la acción de tutela interpuesta, son resumidos así: Se acercó al Centro de Salud San Agustín del Hospital Rafael Uribe Uribe en busca de atención médica, la cual le fué negada porque él y su familia

aparecen simultáneamente en la base de datos de empresas como ASFAMILIAS,

FAMISANAR Y SALUDCOOP.

En la A.R.S. HUMANA VIVIR, entidad donde realmente está registrado, no le resolvieron nada, como tampoco en la Secretaría Distrital de Salud. Manifiesta que a su hijo Yeltsin se le ha incrementado un fuerte dolor de cabeza, y necesita suministro de medicamentos, al igual que su esposa. II.- DEFENSA En primer lugar, las entidades A.R.S. ASFAMILIAS y FAMISANAR establecieron que dentro de sus bases de datos el accionante no aparece como afiliado. Por su parte HUMANA VIVIR, encontró que, efectivamente, el señor Berrío Echavarría se encuentra registrado junto con su núcleo familiar a esa A.R.S., y señala que de acuerdo con la última base de datos suministrada por la Secretaría Distrital de Salud, el usuario figuraba doblemente en el Régimen Contributivo, tanto de la EPS SALUDCOOP como de FAMISANAR como cotizante, motivo por el cual no se le prestaron servicios hasta tanto no presentara la certificación del retiro de las otras EPS; no obstante, la entidad activó tales servicios a partir del 5 de abril del 2001. La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, de una parte, puso en conocimiento que el accionante ya había ejercido acción de tutela por los mismos hechos y derechos, y de otra, argumenta en su defensa que no es procedente la acción de tutela en su contra, por ilegitimación de la causa en el sujeto pasivo, toda vez que la ARS COLSUBSIDIO es una Administradora de Régimen Subsidado, con

personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, entidad que tenía suscrito contrato con el Fondo Financiero Distrital de Salud, cuyo objeto contractual es la de administrar los recursos del Régimen Subsidiado “POS-S”, y en el cual se encontraba inscrito el señor FRANCISCO ARTURO BERRÍO ECHAVARRÍA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.531.318 de Popayán, junto con su núcleo familiar, según la base de datos de personas afiliadas al Régimen Subsidiado que se lleva en la Secretaría Distrital de Salud. La anterior afirmación está amparada mediante CONTRATO No. 501 del 2000 que tuvo vigencia desde el 1º. de abril del 2000 hasta el 31 de marzo del 2001, según lo ordena el artículo 30 del Acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que reza: “Los contratos del régimen subsidado se celebrarán por un año, en dos períodos que comprenderán el primero (1) de abril al treinta y uno (31) de marzo y del primero (1) de octubre al treinta (30) de septiembre del siguiente año”. El afiliado que accediera al servicio de salud, mediante encuesta SISBEN, según ficha No. 845835-1, obtuvo 44 puntos y fue clasificado en el nivel dos (2) de SISBEN. En la ficha aparece que hizo la libre elección escogiendo a la ARS COLSUBSIDIO. Por lo anterior, era tal ARS la que prestaba los servicios de salud que demandara el accionante y su núcleo familiar, de los cubiertos dentro del POS-S, según lo ordena el Acuerdo 72 y 74f, expedido por el Consejo

Nacional de Seguridad Social en Salud “CNSSS”. El afiliado a una ARS, puede trasladarse libremente de Administradora cuando se cumpla cada período de afiliación, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 14 del Acuerdo 77, expedido por el “CNSSS”, el cual preceptúa: “1. La voluntad de traslado se deberá manifestar en cualquier momento, después de 6 meses de iniciado el respectivo período de afiliación y hasta noventa (90) días calendario antes del vencimiento del período.” Por lo anterior, y teniendo de presente el traslado que hiciera el tutelante en el período de octubre a diciembre del 2000, de la ARS COLSUBSIDIO a la ARS HUMANA VIVIR es esta última (ARS-HUMANA VIVIR) la que, a partir del primero (1) de abril del 2001, deberá seguir prestando los servicios de salud al interesado. III - EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el fallo impugnado, se abstuvo de proferir fallo de fondo por sustracción de materia, argumentando lo siguiente: En primer lugar, precisó que el accionante ya había ejercitado acción de tutela contra la Secretaría de Salud y algunas de las entidades enunciadas en la presente demanda; sin embargo, y en consideración a que el actor incluyó en la presente a las A.R.S. Saludcoop, Asfamilias y Famisanar y que además, el pasado 3 de abril le fue negada a él y a su familia la asistencia médica en Humana Vivir, se pronunció sobre los hechos y derechos invocados. La entidad elegida libremente por el actor y su familia y, por tanto,

llamada a prestar la atención médica requerida es la A.R.S. Humana Vivir. Dicha entidad afirmó que el actor se encuentra inscrito junto con su grupo familiar a partir del 5 de abril del 2001. Resulta innecesario ordenar a las A.R.S. FAMISANAR, ASFAMILIAS y SALUDCOOP eliminar de la base de datos al actor y su núcleo familiar, ya que estas entidades afirmaron haberlo excluido del sistema. Además, la A.R.S. Humana Vivir aseguró tenerlos inscritos en su base de datos y prestarles sus servicios. La conducta omisiva desplegada por la entidad promotora de salud Humana Vivir, y que produjo la amenaza a los derechos fundamentales invocados por el actor, cesó en sus efectos ya que está debidamente acreditada su afiliación junto con su grupo familiar a la A.R.S.. IIIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó manifestando que ha sido engañado por parte de la Secretaría de Salud de Bogotá, al no ser atendido con su grupo familiar en la ARS donde se encuentra registrado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procederá a revocar el fallo impugnado, de conformidad con lo siguiente: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. En primer lugar, observa la Sala que el aquí accionante ya había interpuesto una tutela por los mismos hechos, ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, la cual fue fallada el dos de abril del presente año, fallo dentro del cual se evidencia que, anterior a aquel se había interpuesto otra tutela por los mismos hechos ante el mismo Tribunal la que fue fallada el 22 de febrero de

2001. El Tribunal, en su oportunidad accedió a conocer de la segunda tutela en atención a que el accionante involucraba en la demanda a una nueva entidad, la

ARS de COLSUBSIDIO.

En esta tercera tutela, es decir la aquí interpuesta, el Tribunal resolvió admitir la demanda ya que el accionante en esta ocasión involucró a otras A.R.S. como Saludcoop y Asfamilias. Al respecto, ha alegado que simultáneamente se encuentra registrado en las bases de datos de varias A.R.S., razón por la cual cuando ha solicitado el servicio se le niega por afiliación simultánea. Con base en ello, la Sala encuentra que no puede el accionante pretender que se tutelen sus derechos con base en la interposición de una cadena interminable de tutelas, y menos cuando las entidades prestadoras de Salud a las que se les ha comunicado la admisión de demanda han manifestado que el accionante no se encuentra en su base de datos. En el presente caso, además, se observa dentro del expediente que la demanda de tutela fue presentada ante el Tribunal el 16 de abril del 2001, señalando dentro de ella el accionante que el 3 de abril del presente año, se acercó al Centro de Salud San Agustín del Hospital Rafael Uribe Uribe en busca de atención médica, la cual le fué negada porque él y su familia aparecían simultáneamente en la base de datos de empresas como afiliados a ASFAMILIAS,

FAMISANAR y SALUDCOOP; es decir, figuraba como afiliado al sistema contributivo y al subsidiario de salud al mismo tiempo, con desconocimiento del Decreto No. 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 del 1993, que en su artículo 48 establece: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en más de una Entidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente alguna de las siguientes calidades: cotizante, beneficiario y/o cotizante y beneficiario.” Por lo tanto, la no atención oportuna que reporta no se debió a omisiones de las entidades prestadoras de salud, sino a la infracción de parte del usuario de la norma transcrita. En efecto, en respuesta recibida en el Tribunal el 24 de abril del año en curso, a folio 45 del expediente, la A.R.S. HUMANA VIVIR, admite que no se le estaba prestando el servicio al accionante ya que, “De acuerdo a la última base de datos suministrada por la Secretaría de Salud de Bogotá, el usuario figuraba como duplicado con el Régimen Contributivo de la E.P.S. SALUDCOOP y FAMISANAR. Dicha entidad solicitó información al respecto, a la Secretaría de Salud, la cual dió repuesta en los siguientes términos “Con un cordial saludo, solicito a usted activar en su sistema al señor Francisco Arturo Berrío Echavarría, identificado con cédula de ciudadanía número 10531318 de Popayán y su núcleo familiar quien se encuentra con la ficha 845835, donde presenta certificación de

retiro de la EPS.” Luego de la aclaración por parte de la Secretaría de Salud, la entidad HUMANA VIVIR reactivó su servicio al usuario desde el 5 de abril del presente año; por lo tanto, al momento de la presentación de la presente demanda de tutela el accionante tenía sus derechos completamente restablecidos no existiendo, por lo tanto, violación a los mismos por parte de la entidad HUMANA VIVIR ni la Secretaría de Salud de Bogotá. Pero como observa la Sala que la decisión del Tribunal de abstenerse de hacer pronunciamiento de fondo sobre el asunto no es la acertada, ya que en virtud del derecho constitucional de toda persona al acceso a la administración de justicia para la protección de sus derechos fundamentales, y aún cuando los motivos que suscitaron la puesta en marcha de la maquinaria judicial, en este caso la interposición de una acción de tutela, hubieran desaparecido, no debió abstenerse de hacer pronunciamiento de fondo dado que el Decreto 2591 de 1991, en el parágrafo del artículo 29, determina “El contenido del fallo no podrá ser inhibitorio”. Conclusión de lo anterior es que como la actuación denunciada había cesado al momento de la presentación de la tutela, es de recibo la aplicación al artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 que dice: “Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución administrativo o judicial, que revoque detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”. Finalmente, ha de señalarse que una solicitud de tutela debe conducir

a un fallo, bien que conceda o niegue la petición puesto que, como lo preceptúa el parágrafo del artículo 29 del decreto 2591/91, la decisión que ponga fin al trámite no puede ser inhibitoria. En este orden de ideas, aquellas providencias que se dictan con base en el mencionado artículo 26 constituyen fallos. Así mismo, este artículo no ordena que el juez de tutela deba cesar su actuación por medio de una providencia diferente a un fallo sino que lo que cesa es la actuación impugnada. Además, es cierto que debido a tal cese, el juez debe negar la tutela, por carencia de objeto, ya que si la situación ha sido corregida de manera favorable al petente no tendría sentido conceder la tutela para impartir la orden de que se produzca un hecho que ya sucedió, a menos que se decida, por encontrarse procedente, la indemnización por daños y condena en costas. Pero el juez toma esa determinación por medio de una decisión que pone fin al proceso de tutela, esto es, por medio de un fallo. Además, como fue el mismo peticionario quien con su actuar generó la omisión denunciada, no hay lugar a considerar hechos generadores de indemnización, ni condena en costas, pues nadie puede alegar a su favor su propia culpa. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVÓCASE el fallo impugnado y, en su lugar, NIÉGASE la solicitud de tutela.

Segundo: Comuníquese esta decisión a las entidades accionadas y al accionante.

Tercero: En firme esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y COMUNÍQUESE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del 7 de junio del año 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA