CE-25000-23-25-000-2001-04070-01(2013-08)-2012

RENUNCIA - Insinuación a su presentación / INSINUACION PARA PRESENTAR CARTA DE RENUNCIA - No tiene respaldo probatorio / PRESUNCION DE LEGALIDAD DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA - No desvirtuado Cuando se pretende demostrar que el acto de insubsistencia no fue proferido en aras del buen servicio público sino con el fin de satisfacer intereses ocultos, es necesaria la demostración fehaciente de los vicios que se endilgan por quien tiene la obligación procesal de demostrarla. De la misma forma, el oficio que el actor remitió a la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en donde le manifiesta su inconformidad con la insinuación de presentar la carta de renuncia, a juicio de la Sala, también resulta insuficiente para desvirtuar la legalidad del acto, por carecer de respaldo probatorio la supuesta sugerencia.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 6 de marzo de 2008, Exp. 5203-05, MP. Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04070-01(2013-08)

Actor: GABRIEL ENRIQUE DAVILA MEJIA

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. - DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL

Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Decreto 031 del 17 de enero de 2001, expedido por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Asesor Código 105 Grado 05 perteneciente a la planta global de empleos. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio, se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación, incluyendo el valor de los emolumentos que se hubieren decretado con posterioridad al retiro y se declare que no ha existido solución de continuidad. Como hechos de la demanda, expuso que ingreso al Departamento Administrativo de Planeación Distrital mediante Resolución 1445 del 5 de mayo de 1992 en propiedad, para ejercer el cargo de Profesional Especializado XI CArquitecto de la División de Ordenamiento Urbano y Programas de la Unidad de Planeamiento Físico a partir del 13 de mayo de 1992. Posteriormente mediante

Decreto 165 del 11 de marzo de 1996 fue nombrado en el cargo de Asesor en la planta global de la entidad y con efectividad a partir del 15 de marzo de 1996 y por Resolución 524 del 16 de diciembre de 1998 fue incorporado en el cargo de Asesor Código 115 Grado 05 de la Subdirección de Planeamiento y Ordenamiento Urbano, con efectividad a partir del 16 de diciembre de 1998. Sostuvo que en el año 1999 fue objeto de persecuciones de índole laboral por parte de la Subdirectora de Planeamiento Urbano, doctora Sandra Consuelo Forero Ramírez, quien le asignaba la función de realizar oficios para diferentes dependencias y su trabajo era revisado por personas de inferior categoría a la suya. Alude que el día 19 de junio de 2000, el Subdirector Corporativo le insinuó que debía presentar su renuncia al cargo, por lo que procedió a enviarle una comunicación a la Directora de la entidad informando la situación y su negativa de presentarla aduciendo sus calidades profesionales, la idoneidad, lealtad y honradez. Por Decreto 031 del 17 de enero de 2001 la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Asesor Código 115 Grado 05 de la Subdirección de Planeamiento y Ordenamiento Urbano, con efectividad a partir del 1 de febrero de 2001, presuntamente ante la imposibilidad de obtener su renuncia. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la

demanda (fls. 172 - 183). Respecto de las excepciones propuestas por la entidad demandada las declaró improcedentes. Hizo referencia a la naturaleza del cargo ocupado por el actor para concluir que por tratarse de un empleo adscrito al nivel directivo de la entidad, específicamente a la Subdirección de Planeamiento y Ordenamiento Urbano, el mismo tiene el carácter de libre nombramiento y remoción por desempeñar funciones de asesoría institucional, asistencial y de apoyo de quienes cumplen funciones de dirección. Adujo que la circunstancia de acreditar una excelente hoja de vida y un buen desempeño, no le concede al empleado público permanencia absoluta e indefinida en el cargo, que le imposibilite al nominador hacer uso de la facultad discrecional en aras del mejoramiento del servicio. Manifestó que por tratarse de una declaratoria de insubsistencia no requería motivación explícita en el texto del acto administrativo, ni mucho menos el actor se encontraba amparado por fuero alguno de estabilidad, lo cual tiene su soporte legal en los artículos 26 y 107 del Decreto 2400 de 1968 y 1950 de 1973, respectivamente. Respecto a la persecución laboral de que fue objeto el actor manifestó que el material probatorio allegado junto a los testimonios recepcionados no son suficientes para considerar que la administración con el retiro del actor persiguió fines u objetivos distintos a los consagrados en el ordenamiento jurídico ni que se hubiese desmejorado el servicio público. Dijo que se demostró que luego del retiro del actor el cargo fue suprimido de la planta de personal en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 366 del 30 de abril de 2001, para reducir el gasto fiscal y

en esa medida era entendible que al actor se le hubiese disminuido su carga laboral. Finalmente, en cuanto a la solicitud de renuncia, aceptando en gracia de discusión que ello hubiese ocurrido, por ser funcionario de libre nombramiento y remoción del nivel asesor, el director de la entidad tenía la facultad de conformar libremente su equipo de trabajo, “la petición de renuncia por parte de la autoridad nominadora no es causal de ilegalidad alguna, pues dada la discrecionalidad para mantener en el cargo a estos servidores, la solicitud no tiene la intención de esguince a la ley sino la de dar una oportunidad decorosa al funcionario para dejar en libertad a la autoridad de disponer de los altos cargos, cuando las conveniencias administrativas lo exijan.” E L R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N El demandante solicitó que se revoque la decisión del a - quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo que el juez de primera instancia hizo referencia al oficio por medio del cual se le comunicó el retiro, oficio que no fue demandado, incurriendo en un error al inhibirse de pronunciamiento de fondo al respecto. Agregó que la prueba testimonial arrimada al proceso juega un papel importante de donde se infieren las arbitrariedades cometidas en su contra al solicitarle la renuncia al cargo. De la misma forma aludió que su reemplazo no tenía la experiencia, ni la capacidad o preparación para desempeñar el cargo, lo que demuestra que en nada se mejoro el servicio público. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la

presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el recurso de alzada, la Sala debe precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Asesor Código 105 Grado 05 de la planta global de empleos de la entidad. Se encuentra demostrado en el expediente que el demandante fue nombrado en propiedad mediante Resolución 1445 del 5 de mayo de 1992 para ejercer el cargo de Profesional Especializado XI C - Arquitecto - de la División de Ordenamiento Urbano y Programas de la Unidad de Planeamiento Físico, con efectividad a partir del 13 de mayo de 1992. Por Decreto 615 del 29 de septiembre de 1994 fue reincorporado a la planta de personal en el cargo de Profesional Especializado Grado 18 - Arquitecto - de la División de Desarrollo Regional y Medio Ambiente en la Unidad de Planeamiento Físico, a partir del 18 de noviembre de 1994. Posteriormente, por Decreto 800 del 12 de diciembre de 1995 fue incorporado provisionalmente a la planta de personal en el cargo de Profesional Especializado Grado 19 - Arquitecto - de la Subdirección de Medio Urbano en el mismo Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fls. 309310 Cuaderno de pruebas). A folio 128 del cuaderno de pruebas, obra copia del Decreto 165 del 11 de marzo de 1996 por el cual el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá nombró al actor

en el cargo de Asesor Grado 24 en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Por Resolución 524 del 16 de diciembre de 1998 el actor fue incorporado en el cargo de Asesor Código 105 Grado 05 de la Subdirección de Planeamiento y Ordenamiento Urbano, con efectividad a partir del 16 de diciembre de 1998 (fl. 219 cuaderno de pruebas). A folios 55 - 57 del expediente obra informe rendido por el Subdirector Administrativo y Financiero del Departamento Administrativo de Planeación Distrital quien respecto a los antecedentes administrativos que soportan la declaratoria de insubsistencia del actor manifestó: “( . . . ) El cargo de Asesor Código 105 Grado 05, corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción, debido a que para ocupar dicha plaza, no se ha agotado ningún proceso de selección, solo se requiere el cumplimiento de los requisitos y la designación del Director, hecho que se concreta en un acto administrativo que firma el Alcalde Mayor de Bogotá. ( . . . ).” De lo expuesto se observa que el demandante no ha sido funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos. Es decir que se trataba de un empleado de libre nombramiento y remoción, que podía ser válidamente retirado del servicio por el nominador, mediante el ejercicio de la facultad discrecional en procura del mejoramiento del servicio, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparado por

ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en período fijo. El acto administrativo por medio del cual se retiro del servicio al actor se presume expedido en aras del buen servicio público, presunción susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público y en aras del interés general. Conforme a lo anterior, la parte actora está obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza de que los motivos o fines que tuvo la administración son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad. Alega el recurrente que aun cuando ocupaba el cargo de Asesor fue degradado y perseguido por su superior jerárquico, quien le asignaba funciones de índole secretarial o, lo que es peor, hacía que su trabajo fuera revisado por funcionarios de categoría inferior con el único fin de obtener su renuncia. Agrega que el 19 de junio de 2000 el Subdirector Corporativo de la entidad le insinuó que presentara la carta de renuncia, y con el fin de demostrar que su retiro no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio público, el actor aportó copia del oficio que le remitió a la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital de la época, en los siguientes términos: “( . . . ) Por conducto del Subdirector Corporativo, he recibido insinuación de presentar renuncia al cargo de Asesor código 105 grado 05 que vengo desempeñando.

Agrega el comisionado oral de este propósito que no existe objeción a mi labor desempeñada, ni responsabilidad disciplinaria en mi contra ni tampoco interés de parte de él en lograr mi renuncia. Debo anticiparme a manifestarle que no daré presentación a mi renuncia por cuanto estoy en condiciones Técnicas y profesionales de continuar prestando mis servicios a esta Entidad. Espero muy comedidamente tenga en cuenta mis servicio en la recta final de la presente Administración. ( . . . ).” Con la misma finalidad, solicitó decretar como prueba testimonial la declaración del señor Daniel Cerón Sáenz (fls. 119 - 122) quien al respecto manifestó: “( . . . ) Para hablar de la desvinculación, hay que hablar de cual fue el proceso, él pasó en una reestructuración de ser una oficina descentralizada a ser nuevamente una oficina centralizada en el edificio de Catastro. Los temas que él manejaba cuando llegó a la oficina de planeamiento urbano le fueron quitados y fue otra persona la que se encargó del tema que él como jefe de esa oficina venía desempeñando. Le fueron asignadas funciones equivalentes a las de cualquier profesional de esa División, cuando él tenía un cargo como asesor del departamento y no de profesional como la mía. Ahí se presenta un incomodidad para él y para los compañeros en la medida que es colocado en un rango inferior, siendo él un Directivo, al punto que a él le revisaba el trabajo una persona de menor jerarquía. En el desarrollo de los temas que le daban a él siempre eran de segundo orden, le fue arrebatado el tema de patrimonio, para el cual estaba capacitado. ( . . . ) Durante unos dos años largos casi

tres, el desarrollo algunos temas pero no los que uno cree que debería tener por su nivel profesional y su cargo. Yo diría que no se le tenía en cuenta para desarrollar los temas que podían ser de interés para la Subdirección. Después de eso, la siguiente situación que conocí fue que el jefe de personal Francisco Forero lo llamó y le solicitó la renuncia, él me comentó ya porque éramos conocidos, que le había pedido la renuncia y que no podía renunciar, pasó una carta donde expresó que no podía renunciar, y tiempo después me volvió a comentar que le había pedido la renuncia en esta ocasión la doctora SANDRA FORERO, quien era la Subdirectora de planeamiento urbano. Por una directiva en ese momento de la Directora de Planeación le habían solicitado la renuncia y él me comentó que estaba cumpliendo con sus funciones y que no iba a renunciar. Lo que puedo decir, es que él era muy poco tenido en cuenta dentro del grupo de profesionales, no sólo en los temas sino también con el computador, para poder asignar equipos, cursos de capacitación, no era tenido en cuenta, como somos arquitectos son muy importantes los equipos porque manejamos ciertos Soft Ware (sic), que requieran amplia capacidad de memorias y demás. Finalmente, me comentó que había sido desvinculado de la entidad, no sé exactamente que acto administrativo pero que había sido desvinculado de la entidad. Otra cosa que él me comentó es que le había pedido cita a doctora Carolina Barco para comentarle sobre para que estaba capacitado y poder trabajar más cerca de la Dirección y nunca fue atendido.” Por su parte, el señor Rafael Enrique Fonseca Cardona (fls.135 - 137) en la

declaración rendida dentro del proceso, respecto a la desvinculación del actor manifestó: “Desde el traslado nuestro se nos hizo casi imposible el trabajo en esta Subdirección, a mi me obligaban a cumplir dos cargos que tenía que ser ocupados cada uno por un profesional, tenía dios (sic) jefes diferentes y aparentemente la orden era aburrirme. En cuanto a Gabriel Dávila, ocurría prácticamente lo mismo, en un solo cargo, él después de haber sido Jefe de una oficina, pasó allí a tener un escritorio en un rincón, compartiendo computador con otros funcionarios y siendo supervisado por funcionarios de menor rango que el de él. Yo tuve conocimiento de un llamado que le hiciera el Subdirector Administrativo en el cual le pidió que renunciara a su cargo; nosotros como compañeros de él, le sugerimos que no lo hiciera y le recomendamos que hablara con la Directora del Departamento, creo que en ese momento él le envió una carta a la Directora comentando lo sucedido.” Según los deponentes, el retiro del demandante se debió a una supuesta retaliación laboral, sin embargo, no existe ninguna otra prueba que confirme su dicho. Su declaración no reporta certeza acerca de los motivos que originaron la insubsistencia; y si bien manifiestan que existió un maltrato por cuanto no era tenido en cuenta para las actividades y trabajos que se realizaban en la entidad, esto no se logró demostrar a lo largo del proceso, por lo que no se puede tener como motivo suficiente que pueda enervar la presunción de legalidad del acto administrativo que se demanda. Cuando se pretende demostrar que el acto de insubsistencia no fue

proferido en aras del buen servicio público sino con el fin de satisfacer intereses ocultos, es necesaria la demostración fehaciente de los vicios que se endilgan por quien tiene la obligación procesal de demostrarla. De la misma forma, el oficio que el actor remitió a la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en donde le manifiesta su inconformidad con la insinuación de presentar la carta de renuncia, a juicio de la Sala, también resulta insuficiente para desvirtuar la legalidad del acto, por carecer de respaldo probatorio la supuesta sugerencia. Esta Corporación en sentencia del 6 de marzo de 2008 Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente No.: 2002 - 11914 - 01 (52032005), Actor: Pedro Hugo Pinzón Pinzón, respecto a la insinuación en la presentación de la renuncia siempre que no implique alguna forma de presión o coerción, sostuvo: “( . . . ) la insinuación de la renuncia a los altos funcionarios de las entidades no puede entenderse como ejercicio de presión indebida que vicie la libertad con que deben presentarse las dimisiones de los empleos públicos sino como manifestación de consideración especial para con el empleado, que tiene como propósito evitar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, la cual, a pesar de gozar de amplio respaldo legal, en ocasiones se considera como una determinación desconsiderada hacia la persona objeto de ella. Entonces, con el fin de paliar los efectos del retiro y evitar suspicacias futuras en relación con la hoja de vida del actor, se acostumbra solicitar a los altos funcionarios de las

entidades la presentación de la renuncia con el fin de dejar en libertad al jefe de la entidad para designar en el empleo correspondiente a la persona que, en su criterio, permita cumplir de mejor modo la función administrativa”. En este orden de ideas, los indicios que aduce el demandante no tienen objeto posible pues no se aduce un hecho concreto -que se pudiera deducir de ellos-, como la verdadera y real causa en la expedición del acto de insubsistencia del actor. Finalmente, la Sala advierte que comparte la apreciación del juez de primera instancia respecto de la obligación de todo servidor público de prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo. Así las cosas, los motivos o razones esgrimidas a lo largo del proceso, como es que al actor antes de la declaratoria de insubsistencia se le hubiese pedido la renuncia o que su desvinculación estuvo rodeada por una supuesta persecución laboral, en consideración al cargo que ocupaba, no concurren como razones ajenas al mejoramiento del servicio público. Se concluye entonces, que en el sub lite el acto de remoción acusado fue simplemente el resultado del ejercicio de las facultades que ostentaba el nominador, por lo que al no haberse logrado desvirtuar su legalidad, la Sala confirmará la sentencia del a - quo por la cual se denegaron las pretensiones de la

demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor GABRIEL ENRIQUE DÁVILA MEJÍA. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO