CE-25000-23-25-000-2001-0434-01(AC-558)-2001

ACCION DE TUTELA - Protección del derecho a la vida de persona no afiliada a régimen subsidiado / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL - Atención de persona no afiliada a régimen subsidiado / DERECHO A LA VIDA - Protección de persona no afiliada a régimen subsidiado. Enfermedad catastrófica / ENFERMEDAD CATASTRÓFICA - Atención médica para persona no afiliada a régimen subsidiado El demandante recibió atención médica por cuenta de CAPRECOM hasta el 1 de agosto de 1998, servicio que fue suspendido por cuanto desde la fecha de su retiro de la Administración Postal no se ha vinculado laboralmente y no ha podido tener acceso a ninguna atención médica, además, no cuenta con los recursos necesarios para suministrarse dicha atención en forma directa. En el caso sublite, la enfermedad que padece actualmente el demandante (atrofia testicular izquierda), está catalogada por el artículo 38 del Decreto 1938 de 1994 como catastrófica o ruinosa en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que se hace evidente la necesidad de continuar con su tratamiento, en caso contrario, es inminente el riesgo contra su vida. Dado que la prestación del servicio de salud es un servicio esencial a cargo del Estado y al no estar el señor Troncoso Rodríguez en condiciones de tener acceso al mismo, se considera que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM - no puede negarle la atención médica que necesita; dad; en consecuencia se le ordenará a esta entidad que preste el servicio médico integral de salud al señor Troncoso Rodríguez durante todo el tiempo que se requiera para que la Secretaría de

Salud del Distrito Capital adelante el trámite necesario y suficiente a fin de que el demandante empiece a recibir esos mismos servicios como afiliado o beneficiario del régimen subsidiado de salud; para tal efecto se ordenará lo pertinente a la Secretaría de Salud del Distrito Capital. Se autorizará igualmente a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM - que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA por la totalidad de los costos que implique la atención que sea necesario dispensar al demandante por razón de la tutela que se otorga.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ.

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-0434-01(AC-558)

Actor: JOSÉ MIGUEL TRONCOSO RODRÍGUEZ

Demandado: CAPRECOM Y EL MINISTERIO DE TRABAJO Acción de Tutela Procede la Sala a resolver sobre la impugnación formulada por el demandante, contra la sentencia del 12 de julio de 2001 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó por improcedente la tutela incoada.

ANTECEDENTES La Demanda El señor José Miguel Troncoso Rodriguez, actuando en nombre propio, presenta Acción de Tutela contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM - y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por considerar que como consecuencia de no recibir una adecuada atención médica se vulneraron

sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social. El demandante fundamenta su acción en los siguientes hechos: Que laboró al servicio de la Administración Postal Nacional desde el 11 de junio de 1991 hasta el 29 de abril de 1997; que desempeñó el cargo de revisor postal de especies postales, posteriormente fue nombrado almacenista del taller metalmecánico y, a la fecha de su retiro, desempeñaba las labores de operario en la sección de clasificación de correo. Que como consecuencia del desempeño de los cargos relacionados sufrió una lesión en la columna vertebral de carácter degenerativo diagnosticada por la Clínica de Traumotología y ortopedia de Bogotá y confirmada por el Departamento de Medicina Laboral de CAPRECOM; que posteriormente desarrollo una hernia inguinal y por último presentó un Varicocele de grado IV (sic) en el testículo izquierdo y que de estas dos enfermedades fue intervenido quirúrgicamente en la Clínica Fray Bartolomé de las Casas. Manifiesta que en la etapa postoperatoria presentó múltiples reclamos por no experimentar mejoría en su estado de salud, lo que se atribuía al proceso de desinflamación; sin embargo, como consecuencia de las operaciones sufrió Miusitis ( dolor e inflamación en la parte abdominal ) y Gatillo Quirúrgico que guarda relación con la operación de la hernia inguinal derecha. Que acudió a la Fundación Santafé donde se le diagnosticó atrofia testicular en el testículo operado, y no una simple inflamación como consecuencia de la operación realizada, lo que obligaba a su extirpación para evitar que se enquiste en el

organismo. En la actualidad y desde la fecha en que fue retirado del trabajo no realiza ninguna labor y, por tanto, carece de recursos para su sustento y para tener una adecuada atención médica , lo que lo obliga a vivir del apoyo que le brinda su madre, señora Elvira Rodríguez, sin que sea suficiente para atender sus dolencias físicas y vivir en condiciones aceptables. Como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas sufre serios quebrantos de salud que ponen en peligro su vida, pues la atrofia del testículo izquierdo que obliga a su extirpación, podría enquistarse formando un ente maligno; tampoco ha podido atender la lesión en la columna de carácter degenerativo que se incrementa diariamente. Señala que los problemas de salud que presenta, son el resultado de la inadecuada prestación del servicio de seguridad social por parte de CAPRECOM cuando atendió las enfermedades que sufre por haber laborado en la Administración Postal Nacional; que tanto CAPRECOM como el Ministerio de Trabajo no han cumplido con la obligación de velar por el trabajo de los asociados y por su seguridad social. Solicita la protección de su derecho a la salud por conexidad con el derecho fundamental a la vida; afirma que las entidades demandadas, tienen la obligación de reparar el daño causado por las intervenciones quirúrgicas realizadas que le causaron daños irreparables en su cuerpo y en su salud. Manifiesta que se vulneró su derecho a la seguridad social ya que no fue satisfactoria la atención médica que recibió, además le produjo graves consecuencias; que la presente acción es procedente, ya que es el único medio de defensa ante el daño grave, actual e inminente de perder su vida.

Como garantía al derecho al trabajo solicita que las entidades demandadas le den capacitación, le paguen el mínimo vital mientras recibe el tratamiento necesario y que en caso de no recuperar la salud se le reconozca la pensión correspondiente. Por último solicita que se le indemnicen los perjuicios materiales, morales y fisiológicos ocasionados por la irregular atención médica recibida. Posición de la parte demandada Las entidades demandadas no hicieron pronunciamiento alguno. Sentencia del Tribunal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección "A", mediante sentencia del 27 de abril de 2001, rechazó por improcedente la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial como es la acción de reparación directa, ya que los hechos de la demanda tienen relación directa con una falla de la prestación del servicio de seguridad social. La Impugnación El demandante, inconforme con la decisión, impugna la sentencia mediante escrito visible a folios 82 y 83; señala que aunque existan otros medios de defensa judicial se acoge al amparo de pobreza invocado en la demanda, por no contar con recursos para contratar un abogado, además al estar de por medio su vida no cuenta con el tiempo necesario para que se defina el proceso de reparación directa que se indica, por lo cual solicita se revoque la decisión impugnada. Actuación del Consejo de Estado Al momento de resolver la impugnación, esta Corporación, mediante auto del primero de junio de 2001 revocó la providencia del Tribunal Administrativo y ordenó darle el trámite legal que corresponde a la acción instaurada, al observar

que se omitió poner en conocimiento de las entidades demandadas la presentación de la acción de tutela para que tuvieran la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos de la demanda. Conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado, el Tribunal procedió a admitir la tutela impetrada y a notificar a las entidades demandas (fls. 98 a 100). Posición de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOMLa Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM-, mediante apoderado, contestó la demanda en escrito que obra a folios 103 y 104 y argumentó que la acción de tutela no es procedente ya que el demandante cuanta con otros mecanismos de defensa; que si el señor Troncoso Rodríguez considera que tiene derecho a la pensión de invalidez puede invocarla ante la justicia ordinaria, la presente acción no es el medio idóneo. En cuanto al amparo de pobreza invocado, afirma que de conformidad con los artículos 160 a 163 del C.P.C, no se demuestra que antes de instaurar la presente acción el demandante haya agotado este mecanismo y que algún juez se lo haya negado. En consecuencia, solicita que se rechace la presente acción por improcedente. Por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante apoderado, manifestó que la presente acción es improcedente por dos razones fundamentales: 1.) La existencia de otro mecanismo de defensa judicial, ya que lo que se persigue es una indemnización en abstracto por los perjuicios morales, materiales y fisiológicos sufridos por el demandante; esta pretensión no

corresponde al objeto preventivo de la tutela pues la indemnización presupone la existencia de un daño consumado e irremediable ya producido, esta pretensión resulta ser propia de la acción de reparación directa. En cuanto a la solicitud de un salario mínimo vital para atender las necesidades básicas, esta pretensión tampoco es propia de la presente acción, pues el salario es una obligación que surge al empleador como consecuencia de una relación laboral que no existe y que terminó por renuncia expresa del señor Troncoso Rodríguez. 2.) La otra causal de improcedencia argumentada es que el daño se encuentra consumado, actualmente no se está violando ningún derecho fundamental, impidiendo así la protección inmediata de los derechos fundamentales a través de la Tutela. Si el demandante considera que existen prestaciones pendientes por pagar, el medio idóneo de reclamación es a través de la justicia ordinaria. El apoderado afirma que no existe nexo causal entre los hechos, que según el señor Troncoso Rodríguez, violan sus derechos fundamentales y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; que tampoco se anexa prueba que demuestre que la entidad omitió cumplir con sus funciones o realizó acciones constitutivas de daño al demandante. Afirma que no hay violación al derecho fundamental al trabajo del demandante, ya que dentro del proceso se prueba que recibió el servicio de salud por parte de CAPRECOM durante el tiempo que duró vinculado a la entidad; que no perdió su trabajo por causa de su enfermedad sino por renuncia irrevocable al cargo que ocupaba en la entidad; que no existe prueba de que se le hubiera negado tratamiento de rehabilitación o de adaptación laboral y que no existe valoración de la incapacidad o de la pretendida invalidez.

Respecto a la vulneración al derecho a la seguridad social, para el apoderado resulta claro, que el demandante ha recibido atención por parte de las entidades promotoras de salud; si los resultados no han sido los óptimos y considera que le causaron perjuicios, el conflicto debe resolverse por jurisdicción distinta al juez de tutela. En cuanto a la obligación del Estado de ofrecer formación y habilitación profesional a quienes lo requieran, garantizando a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud, es claro que este derecho no se ha vulnerado, ya que no existe prueba de que el señor Troncoso Rodríguez pueda ser clasificado como minusválido, o que requiera o haya solicitado capacitación del Estado a través de cualquiera de sus instituciones y se la hubieran negado. Sentencia del Tribunal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección "A", mediante sentencia del 12 de julio de 2001, rechazó por improcedente la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial. El a-quo considera que el demandante requiere atención médica como consecuencia directa de una falla en la prestación del servicio de seguridad social, ante esta inconformidad existe otro medio de defensa judicial (acción contenciosa administrativa) y afirma que no se vislumbra que pueda evitarse un perjuicio irremediable, pues este ya se produjo (atrofia testicular). El Tribunal analiza si el otro medio de defensa judicial existente ofrece la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través de la tutela y, concluye, que el resultado de atrofia testicular se certificó por concepto médico de

la Clínica San Rafael del 18 de febrero de 1998, momento a partir del cual podía haber incoado las acciones ordinarias correspondientes; sin embargo, después de tres años acude a la presente acción con el propósito de obtener lo que no invocó por el procedimiento ordinario consagrado para conflictos laborales. En cuanto al reconocimiento de un mínimo vital, el Tribunal afirma que este debe guardar un nexo causal con una relación laboral que en este caso no existe, como el mismo demandante lo afirma; en consecuencia, no puede ordenarse a las entidades demandadas, que no tienen la calidad de empleadores frente al señor Troncoso Rodríguez, el respeto a un mínimo vital. Con base en lo anterior, el a-quo reitera la improcedencia de la presente acción, ya que lo que se persigue es el reconocimiento de unos perjuicios causados por una presunta responsabilidad extracontractual, que tiene como fuente unas determinadas operaciones médicas. La Impugnación El demandante, inconforme con la decisión, impugna la sentencia mediante escrito visible a folios 152 y 153; reitera que aunque existan otros medios de defensa judicial se acoge al amparo de pobreza invocado en la demanda, por no contar con recursos para contratar un abogado, además al estar de por medio su vida no cuenta con el tiempo necesario para que se defina el proceso de reparación directa que se indica, por lo cual solicita se revoque la decisión impugnada. Sostiene que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, si existe una relación laboral entre él y Adpostal, y ante la incapacidad en que actualmente se encuentra por las malas intervenciones de sus enfermedades profesionales,

CAPRECOM como directo responsable tiene la obligación de pagarle el mínimo vital, como retribución a sus continuos aportes al sistema de seguridad social. CONSIDERACIONES La sentencia impugnada será revocada por las razones que se exponen a continuación: La acción de tutela fue establecida en el artículo 86 de la Constitución Nacional para proteger los derechos fundamentales violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y de los particulares, en los casos señalados en la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De las pruebas que obran en el proceso se establece que el señor Troncoso Rodríguez laboró en la Administración Postal Nacional desde el 11 de junio de 1991 hasta el 29 de abril de 1997 (fls. 11 a 13); que presentó su renuncia irrevocable al cargo que ocupaba de almacenista de nivel 5, grado 11 (fl. 20); que durante su período laboral recibió atención médica por parte de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM -, en la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, donde fue intervenido quirúrgicamente por hernia inguinal izquierda y Varicocele izquierdo grado III el 24 de septiembre de 1996 (fl. 51); posteriormente se le hizo seguimiento postoperatorio al paciente y se realizaron diferentes exámenes médicos. Como consecuencia de no haber obtenido una evolución satisfactoria de la Varicocelectomía realizada en el testículo izquierdo, se presenta una atrofia testicular izquierda (fl.60) que hace

necesaria su extirpación para evitar que se enquiste en el organismo (fl. 67); adicionalmente se prueba que sufre de una lesión de tipo lumbar de carácter degenerativo (fls. 33 y 39). El demandante recibió atención médica por cuenta de CAPRECOM hasta el 1 de agosto de 1998, servicio que fue suspendido por cuanto desde la fecha de su retiro de la Administración Postal no se ha vinculado laboralmente y no ha podido tener acceso a ninguna atención médica, además, no cuenta con los recursos necesarios para suministrarse dicha atención en forma directa. Del cuadro clínico señalado, se puede establecer que el estado de salud del señor Troncoso Rodríguez es grave y puede llevar a comprometer su vida, por lo que se hace necesario otorgar la tutela de dicho derecho fundamental. Igualmente por conexidad con el derecho a la vida se hace necesario entrar a proteger el derecho a la seguridad social consagrado en la Constitución Nacional en el artículo 48, como un servicio público de carácter obligatorio que debe se garantizado a todos los habitantes. En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha determinado que el derecho a la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, cuando su no reconocimiento conduciría a poner en peligro otros derechos fundamentales como el de la vida. En desarrollo de esta norma constitucional se expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia; sistema que fue concebido como "el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de

las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad". En efecto, en el Libro II se reguló el sistema de seguridad social en salud, como un servicio público esencial al que todos los colombianos deben estar afiliados y estableció las condiciones de acceso en dos modalidades: a.) afiliados al régimen contributivo contemplado para personas que por estar laborando se encuentran realizando los respectivos aportes para tener acceso al sistema de seguridad social de salud y b.) el régimen subsidiado, dirigido a aquellas personas que no cuentan con capacidad de pago para cubrir el monto de los aportes, como lo planteado en el caso sub-judice. A su vez, el artículo 157 literal b) estableció: "Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. "…" b. Personas Vinculadas al sistema. Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrían derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el plan obligatorio de salud de que habla el artículo 162." Por su parte el Acuerdo 77 de 1997, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dispone: "Artículo 49 .- Atención a no asegurados. La personas, sin

capacidad de pago, que no hayan podido afiliarse al régimen subsidiado por disponibilidad de recursos para subsidios a la demanda, deberán ser atendidas en calidad de vinculados, en las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o empresas sociales del Estado o IPS privadas que tengan contrato con el estado al efecto, con cargo a los recursos del subsidio de oferta". En el caso sub - lite, la enfermedad que padece actualmente el demandante (atrofia testicular izquierda), está catalogada por el artículo 38 del Decreto 1938 de 1994 como catastrófica o ruinosa en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que se hace evidente la necesidad de continuar con su tratamiento, en caso contrario, es inminente el riesgo contra su vida. Dado que la prestación del servicio de salud es un servicio esencial a cargo del Estado y al no estar el señor Troncoso Rodríguez en condiciones de tener acceso al mismo, se considera que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOMno puede negarle la atención médica que necesita; dad; en consecuencia se le ordenará a esta entidad que preste el servicio médico integral de salud al señor Troncoso Rodríguez durante todo el tiempo que se requiera para que la Secretaría de Salud del Distrito Capital adelante el trámite necesario y suficiente a fin de que el demandante empiece a recibir esos mismos servicios como afiliado o beneficiario del régimen subsidiado de salud; para tal efecto se ordenará lo pertinente a la Secretaría de Salud del Distrito Capital. Se autorizará igualmente a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOMque repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA por la totalidad de

los costos que implique la atención que sea necesario dispensar al demandante por razón de la tutela que se otorga. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de julio de 2001 y en su lugar se ordena: CONCÉDESE la tutela de los derechos a la seguridad social en salud en conexidad con el derecho a la vida, para cuyo efecto se ordena a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM - adoptar las medidas correspondientes en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo para que preste el servicio médico e integral de salud al señor José Miguel Troncoso Rodríguez, hasta que empiece a recibir los mismos servicios en calidad de afiliado o beneficiario del régimen subsidiado de salud. SEGUNDO. ORDÉNASE a la Secretaría de Salud del Distrito Capital que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la ejecutoria de este fallo inicie los trámites necesarios y suficientes para que el señor José Miguel Troncoso Rodríguez empiece a recibir la atención en salud que requiere, en calidad de afiliado o beneficiario del régimen subsidiado de salud. TERCERO. AUTORÍZASE a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM - para repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA por los costos ocasionados por la prestación del servicio médico e integral de salud al demandante, ordenados en esta providencia.

CUARTO. NOTIFÍQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE al Tribunal de origen.

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LOPEZ