CE-25000-23-25-000-2001-04577-01(0381-09)-2012

INSUBSISTENCIA - Recurso de apelación / RECURSO DE APELACION - No se estudian hechos nuevos que no fueron planteados en la demanda / NOMBRAMIENTO - Empleado de libre nombramiento y remoción / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / PRESUNCION DE LEGALIDADNo desvirtuada La Sala observa que ni en la demanda ni en la aclaración de la misma, el apoderado del actor basó su inconformidad con el retiro, en el hecho de pertenecer a la carrera administrativa y habérsele dado un tratamiento diferente al que debía proceder. El actor fue enfático al aceptar que era un funcionario de libre nombramiento y remoción y no descartó la posibilidad del nominador de utilizar la facultad discrecional de retiro. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es de naturaleza rogada, en la medida en que la controversia a resolver en cada caso específico, se encuentra limitada a los aspectos y circunstancias que fueron objeto de discusión a lo largo del proceso, impidiéndole a juez en segunda instancia examinar aspectos diferentes a los invocados en la demanda, en su adición o aclaración si fuere el caso. Es decir, que la decisión del recurso de apelación se debe circunscribir exclusivamente a lo planteado en la demanda, en el entendido de que este es el marco de referencia del juez para emitir la decisión correspondiente. (…) De lo expuesto se observa que el demandante no ha sido funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos. Se trataba de un

empleado de libre nombramiento y remoción, que podía ser válidamente retirado del servicio por el nominador, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, en cuanto no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en período fijo, tal y como lo sostuvo el juez de primera instancia. En este orden de ideas, aunque los fundamentos expuestos por el recurrente no fueron alegados en su momento en la demanda inicial ni mucho menos en el escrito de aclaración, de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el proceso, la Sala concluye que el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad, conforme así lo manifestó el juez en la primera instancia y por lo que se deberá confirmar la providencia recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTICULO 350

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04577-01(0381-09)

Actor: MARCO FIDEL RIVERA JAIMES Demandado: EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0051 del 8 de febrero de 2001, expedida por el Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 06 - Oficina Asesora de Control y Vigilancia del Monopolio. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio o a otro de similar categoría o superior, se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieran decretado con posterioridad, y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. Como hechos de la demanda, expuso que fue vinculado al servicio de la Empresa de Licores de Cundinamarca desde el 10 de junio de 1998 en el cargo de Profesional Coordinador de la Oficina de Seguridad, Control y Vigilancia del Monopolio. Mediante oficio No. DRI 1472 - 99 le fue notificado que mediante Acuerdo 003 del 23 de febrero de 1999 fue reincorporado al cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 06 en la misma dependencia. Adujo que por disposición y orden verbal del Gerente de ese entonces de la Empresa de Licores

de Cundinamarca, todos los integrantes de la oficina a la que se encontraba adscrito él fueron trasladados de hecho, sin que mediara acto administrativo, a la Dirección de Rentas del Departamento de Cundinamarca asignándoles otras funciones tales como el control de sobretasa a la gasolina, cerveza y cigarrillos. Mediante Resolución 051 del 8 de febrero de 2001, el Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca, lo declaró insubsistente del cargo. Con fecha 11 de mayo de 2001, el actor mediante derecho de petición solicitó el reintegro al cargo y el pago de los salarios y prestaciones laborales causadas y no pagadas. Por oficio del 13 de junio de 2001 se dio respuesta al derecho de petición de manera extemporánea, aduciendo que no se podía acceder a las pretensiones, teniendo en cuenta que dichos cargos fueron suprimidos mediante Decreto 957 del 4 de junio de 2001, norma creada con posterioridad a los hechos. Sostuvo que para diciembre de 2001 fue citado a la empresa demandada con el fin de persuadirlo para que se notificara de la reliquidación de las prestaciones en donde se le incluyó una indemnización, la cual fue consignada en una cuenta del Banco Agrario mediante título judicial. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva respecto del Departamento de Cundinamarca y denegó las pretensiones de la demanda (fls. 326 - 338). Determinó que la naturaleza del cargo que ocupaba el demandante como

Profesional Especializado 335 - 06 adscrito a la oficina Asesora de Control y Vigilancia del Monopolio no pertenecía a los de libre nombramiento y remoción por ser de aquellos que no toman decisiones de carácter directivo ni señalan directrices y no son de los que exigen especial confianza. De tal suerte que el cargo que desempeñaba el actor era de carrera administrativa, a pesar de que la entidad y él mismo en la demanda lo catalogaran como de libre nombramiento y remoción, es decir, su situación al momento del retiro era de funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa. Conforme a lo anterior, quienes se encuentren en situación de provisionalidad pueden ser declarados insubsistentes en forma discrecional, atendiendo que no ostentan fuero de estabilidad, sin que ello impida que acudan ante la jurisdicción contenciosa formulando el cargo de desviación de poder, demostrando que el nominador no tuvo como inspiración del acto administrativo el mejoramiento del servicio y el interés general, sino que lo impulsaron motivos ocultos. Dijo que el actor se limitó a indicar que la insubsistencia estuvo encaminada a satisfacer intereses ajenos al buen servicio sin que aportara pruebas tendientes a demostrar la desviación de poder alegada. Resaltó que con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia el cargo ocupado por el actor fue eliminado de la planta de personal mediante Decreto 00957 del 4 de julio de 2001 en razón a la racionalización del gasto público. Concluyó que el hecho de que el cargo hubiese permanecido vacante hasta el momento en que fue suprimido, es indicativo de que no era necesario para el cabal funcionamiento de la entidad y

que en ninguna medida afectó la prestación del servicio, en cuanto las funciones que desempeñaba eran de competencia de las autoridades departamentales de policía. EL RECURSO DE APELACION El demandante solicitó que se revoque la decisión del a - quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Con el fin de impugnar el fallo señaló que el juez de primera instancia manifestó que el cargo ocupado por el actor era de carrera administrativa para lo cual allegó copia de una certificación en tal sentido. De tal suerte que el acto acusado se expidió con desviación de poder, al no agotar los procedimientos establecidos para desvincular a los funcionarios de carrera administrativa. Así mismo alegó que no se le dieron a conocer las circunstancias por las cuales se le declaró insubsistente desconociendo de esta forma el derecho al debido proceso. No comparte que se le hubiese dado el trato de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando en su decir se allegó certificación en donde se indica que pertenecía a la carrera administrativa. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 0051 del 8 de febrero de 2001 por medio de la cual se declaró insubsistente al actor del cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 06 adscrito a la Oficina Asesora de Control y Vigilancia del Monopolio de la Empresa de Licores de Cundinamarca. Se encuentran probados los siguientes hechos:

El accionante ingresó al servicio de la entidad demandada mediante Resolución 0463 del 16 de junio de 1998 (fl. 135) como Profesional Coordinador dependiente de la Oficina de Seguridad, Control y Vigilancia del Monopolio en la Empresa de Licores de Cundinamarca, posesionado por Acta No. 023 del 17 de junio de 1998 (fl. 134). Por oficio DRI - 1472 - 99 del 12 de octubre de 1999 (fl. 2) fue reincorporado al cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 06 en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1385 del 10 de mayo de 1999, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 003 del 23 de febrero de 1999, por el cual se ajusta el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Empresa de Licores de Cundinamarca. El Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca en uso de las atribuciones legales y estatutarias, por Resolución 0051 del 8 de febrero de 2001 declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Profesional Especializado - Oficina Asesora de Control y Vigilancia del Monopolio (fl. 4). En respuesta al derecho de petición elevado por el apoderado del actor mediante oficio DRH 1015/2001 del 13 de junio de 2001 (fl. 99), el Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca le manifestó que no era procedente acceder al reintegro solicitado, en virtud de que mediante Acuerdo de Junta

Directiva No 007 del 30 de marzo del presente año, aprobado por Decreto Departamental No 957 del 4 de junio de 2001 (fl. 101), fue modificada la planta de personal de la Empresa de Licores de Cundinamarca y se suprimió el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 06 ocupado por el actor. Por requerimiento realizado por el juez de primera instancia respecto a las acciones que se adelantan en defensa del monopolio de licores del Departamento de Cundinamarca, el Comandante del Departamento de Policía de Cundinamarca (fl. 171) manifestó que: “ ( . . . ) en la actualidad existe un convenio de Cooperación entre el Departamento de Cundinamarca y la Policía Nacional para combatir el Contrabando y el Fraude a las Rentas Departamentales. Nuestra acción Policial es netamente Operativa, lo que implica que nosotros somos los encargados de la vigilancia, patrullajes, supervisión de los establecimientos y ejercemos controles sobre carreteras a vehículos automotores y en general a inmuebles que puedan ser usados para cometer contravenciones a las Rentas del Departamento, cuando se tenga conocimiento propio, mediante denuncias particulares o por solicitud de autoridad competente que solicite nuestro concurso en la prevención, represión del contrabando y el fraude a las Rentas Departamentales.” A folio 212 del expediente, la Subgerencia de Talento Humano de la Empresa de Licores de Cundinamarca certificó que el cargo de Profesional Especializado, Código 335 Grado 06 de la Oficina Asesora de Control y Vigilancia

del Monopolio ocupado por el actor, “no ha sido desempeñado por personal alguno en razón a que mediante Acuerdo de Junta Directiva No. 007 del 30 de Marzo de 2001, se suprimió entre otros el cargo en referencia.” El cargo central del recurso de alzada se sustenta en el hecho de que el actor ocupaba un cargo de carrera administrativa, y por ende, su retiro debió realizarse previo el cumplimiento de los requisitos que la ley contempla para estos casos y no mediante la declaratoria de insubsistencia, incurriendo de esta forma en desviación de poder y la violación del derecho al debido proceso. La apelación se entiende como el derecho que tiene la parte inconforme con la decisión, para que en ejercicio del derecho de defensa y mediante la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia, cuestione los argumentos expuestos en la providencia objeto de estudio, con el fin de determinar si las pruebas y el sustento jurídico fueron correctamente tratados por el juez. De conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por propósito que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado, la confirme, revoque o reforme, según sea el caso. Ahora bien, por ser el recurso de apelación un instrumento judicial, que tiene por finalidad desvirtuar total o parcialmente los argumentos expuestos en la sentencia, esta función no puede considerarse de manera oficiosa, en cuanto debe apoyarse no solo en las consideraciones en que se basa el recurrente para impugnar la decisión sino que estas hayan sido alegadas desde un principio en la

demanda. Estas son las limitaciones en las que se debe basar el ad quem para soportar su decisión, según lo pretendido. En el presente caso, como se anotó el recurso de alzada estuvo encaminado a sostener que por pertenecer el actor a la carrera administrativa, la entidad procedió con desviación de poder al retirarlo del servicio declarando insubsistente su nombramiento. La Sala observa que ni en la demanda ni en la aclaración de la misma, el apoderado del actor basó su inconformidad con el retiro, en el hecho de pertenecer a la carrera administrativa y habérsele dado un tratamiento diferente al que debía proceder. El actor fue enfático al aceptar que era un funcionario de libre nombramiento y remoción y no descartó la posibilidad del nominador de utilizar la facultad discrecional de retiro. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es de naturaleza rogada, en la medida en que la controversia a resolver en cada caso especifico, se encuentra limitada a los aspectos y circunstancias que fueron objeto de discusión a lo largo del proceso, impidiéndole a juez en segunda instancia examinar aspectos diferentes a los invocados en la demanda, en su adición o aclaración si fuere el caso. Es decir, que la decisión del recurso de apelación se debe circunscribir exclusivamente a lo planteado en la demanda, en el entendido de que este es el marco de referencia del juez para emitir la decisión correspondiente. En el sub lite, el actor en el recurso de apelación plantea nuevos y diferentes argumentos a los invocados en la demanda y en su aclaración, de tal suerte que en virtud del derecho al debido proceso y del principio de lealtad entre

las partes dentro del litigio, sólo es procedente en el recurso de alzada analizar las posibles omisiones en que incurrió el juez de primera instancia al resolver la controversia planteada y que fue argumentada debidamente en la demanda y respecto de la cual el a quo y las partes tuvieron la oportunidad de pronunciarse en primera instancia. Así las cosas, el pronunciamiento del juez debe ceñirse al marco de la litis propuesta en la demanda, en aplicación del principio de congruencia establecido en el artículo 305 del C. de P. C. en concordancia con el artículo 170 del C.C.A. que establece que la sentencia “debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones”. No obstante lo anterior, mediante auto para mejor proveer se procedió a solicitarle a la Empresa de Licores de Cundinamarca que certificara la naturaleza del cargo ocupado por el actor. Mediante oficio No. 20121300011691 del 27 de septiembre de 2012, visible a folio 377 del expediente, el Subgerente de Talento Humano de la entidad manifestó que revisada la hoja de vida del actor la naturaleza del cargo en el que fungió, era de “libre nombramiento y remoción y no pertenecía a carrera administrativa”. Así mismo la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Función Pública del Departamento de Cundinamarca sostuvo que “revisados los archivos magnéticos entregados para conservación y custodia por la extinta Comisión Departamental del Servicio Civil de Cundinamarca, … que el señor MARCO

FIDEL RIVERA JAIMES, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.109.752, no se encuentró (sic) registro de inscripción en carrera administrativa. Cabe mencionar que la presente información tiene como base los datos del registro público de empleados de carrera administrativa, que se llevaba en la extinta Comisión Departamental del Servicio Civil, antes del fallo de inexequibilidad proferido por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-372 de 1999” (fl. 378). Finalmente, el Coordinador del Grupo de Registro Público de la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante oficio 40111 del 3 de octubre de 2012, informó que “no se encontró anotación de inscripción en el registro Público de Carrera Administrativa” del actor (fl. 379). De lo expuesto se observa que el demandante no ha sido funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos. Se trataba de un empleado de libre nombramiento y remoción, que podía ser válidamente retirado del servicio por el nominador, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, en cuanto no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en período fijo, tal y como lo sostuvo el juez de primera instancia. En este orden de ideas, aunque los fundamentos expuestos por el recurrente no fueron alegados en su momento en la demanda inicial ni mucho menos en el escrito de aclaración, de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el proceso, la Sala concluye que el acto administrativo acusado goza de

presunción de legalidad, conforme así lo manifestó el juez en la primera instancia y por lo que se deberá confirmar la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor MARCO FIDEL RIVERA

JAIMES.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.