CE-25000-23-25-000-2001-05219-01(0246-08)-2010

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO – Facultad discrecional / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Decreto ley 1791 de 2000. Efecto. Retiro del servicio por voluntad del gobierno La Corte Constitucional, en sentencia C253 de 25 de marzo de 2003, declaró inexequible, entre otras, la expresión “573” contenida en el artículo 95 del Decreto 1791 de 2.000 y las expresiones “del Gobierno para oficiales y” y “los suboficiales” contenidas en el numeral 6° del artículo 55 del Decreto 1791 de 2.000 y “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”, “los suboficiales”; “de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados”, contenidas en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2.000. Se concluye, entonces, que las normas que sirvieron de fundamento para expedir el acto de retiro de 13 de marzo de 2.001 se encontraban vigentes cuando fue proferido el acto acusado, porque la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 55 y 62 se produjo el 26 de marzo de 2.003. En este evento se podría plantear la inaplicación por inconstitucionales de los artículos 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2.000 a partir de la fecha en que este empezó a regir y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró su inexequibilidad, sin embargo con la decisión de la Corte no quedó derogado el Decreto 573 de 1995, que establece, en su artículo

12, el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional; en otras palabras, no desapareció el fundamento jurídico del acto acusado como causa de la declaratoria de inexequibilidad pues quedó vigente la norma que regulaba la materia, esto es, el Decreto 573 de 1995.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1791 DE 2000 – ARTICULO 62 / DECRETO LEY 1791 DE 2000 – ARTICULO 95

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05219-01(0246-08)

Actor: JOSE ALEJANDRO TRIVIÑO LOPEZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de 1 de febrero de 2.007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor José Alejandro Triviño López, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declare la Nulidad Parcial del Decreto 00395 de 13 de marzo de 2.001, mediante el cual el

Gobierno Nacional, decidió retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional en el grado de Capitán. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad a reintegrarlo al servicio activo sin solución de continuidad, en el grado de Capitan o de Mayor si al momento de proferirse el fallo tiene la antigüedad requerida en el grado Capitán para su respectivo ascenso y al pago del valor de los salarios, primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde la fecha de su retiro, hasta el momento del reintegro. Así como el pago de los perjuicios materiales y morales. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Ingresó al servicio de la Policía Nacional en la Escuela de Cadetes de Policía General Santander en el año de 1.988 para adelantar el curso de Oficial de Vigilancia, obtuvo el grado de Subteniente. Cumplió con los requisitos legales para ascender al grado de Capitán, otorgado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2861 de 1.997, hasta el 13 de marzo de 2.001 día en que fue retirado de manera abrupta por facultad discrecional y por razones del servicio, cuando se desempeñaba en la Estación del Congreso de la República de la Policía Metropolitana de Bogotá. Manifiesta tener una excelente hoja de vida, observando una conducta y un comportamiento excelentes, toda vez que se le otorgaron múltiples felicitaciones tanto individuales como colectivas. Afirma que su jefe directo al enterarse de su retiro expidió un documento oficial en el que muestra su extrañeza por su retiro, pues lo considera un excelente Oficial.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: Artículos 4, 6 y 29. - Decreto 1791 de 2.000: Artículo 62.

El acto acusado adolece de expedición irregular y abuso de poder, toda vez que la Administración se abstuvo de invocar en el acto demandado el artículo 62 del Decreto 1791 de 2.000, el cual faculta al nominador para retirarlo del servicio activo, pero que en yerro de formación y aplicación se invocaron solamente los artículos 54 y 55 ibídem, los cuales hablan de la definición y las causales de retiro respectivamente, pero no de la facultad del legislador para disponer su retiro. La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional adoptó la decisión sin ningún tipo de justificación y en contraposición a la norma supralegal, toda vez que la decisión fue adoptada sin tener en cuenta su hoja de vida y el concepto de su comandante directo, quien da fe de la buena prestación del servicio por parte del actor al certificar públicamente que se ha desmejorado el servicio en la unidad donde laboraba. En escrito de adición de la demanda, señala que el Presidente de la República, mediante los artículos 54, 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2.000 derogó los artículos 6, 7 y 12 del Decreto 573 de 1995 los cuales consagraban el retiro del servicio de la Policía Nacional, sin tener competencia para ello de acuerdo con la Ley 578 de 2.000. Las facultades se otorgaron para derogar, modificar o adicionar los decretos relacionados en forma expresa en el artículo 2º, ibídem, donde no aparece el

Decreto 573 de 1.995, tal como lo expresa la Corte Constitucional en sentencia S1493 de 2000. Señala que se debieron invocar como sustento del acto acusado los artículos 6, 7 y 12 del Decreto 573 de 1.995 por cuanto los artículos 54, 55, numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2.000 no pueden producir efecto por falta de facultades, vulnerando los artículos 4 y 6 de la Carta Política por adolecer de vicio formal toda vez que no reprodujeron el texto concertado entre las comisiones del gobierno y del congreso como era lo establecido en la ley de facultades, configurándose una inconstitucionalidad sobreviniente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-253 de 2.003. Consideró que se presentó un vicio de trámite en la expedición del Decreto 1791 de 2.000, ya que no se dio cumplimiento a los condicionamientos fijados por el legislador ordinario en la Ley 578 de 2.000. Indicó que por regla general la sentencia que declara la inexequibilidad de una norma produce efectos hacia el futuro, de suerte que las condiciones jurídicas consolidadas conservan plena validez, situación que no se presenta en el caso objeto de estudio, pues si se trata de actos administrativos que disponen el retiro del servicio, cuyo debate de legalidad se lleva al conocimiento de la jurisdicción, constituye una situación en curso a la espera de un pronunciamiento definitivo que

declare o no su nulidad. Así las cosas, se produjo la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo demandado, por desaparecer los fundamentos de derecho en virtud de una circunstancia sobreviniente, como es la declaratoria de inexequibilidad de la norma legal en el que se fundó el acto administrativo, por lo cual desde su origen está viciado de inconstitucionalidad. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada, interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar que el acto demandado fue proferido el 13 de marzo de 2.001, es decir antes de que la Corte Constitucional se pronunciara sobre la inconstitucionalidad del Decreto 1791 de 2.000, razón por la cual para ese momento se encontraba gozando de la presunción de legalidad, pues se concretó en un acto administrativo válidamente expedido, con fundamento en facultades expresas otorgadas por la ley. Señala que los fallos de la Corte Constitucional sólo tendrán efectos hacia el futuro, no pudiendo tener efectos retroactivos, pues esto implicaría el desconocimiento de derechos adquiridos y las situaciones jurídicas establecidas. Finalmente indica que se presenta una situación jurídica consolidada, pues no se propuso en la demanda excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1791 de 2.000, por lo cual debe entenderse que su desacuerdo es con el acto de retiro, pero no con la norma que le sirvió de fundamento y se entiende que respecto de

éste se consolidó su situación jurídica. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación solicita revocar el fallo de primera instancia por considerar que al proferirse el Acto demandado (13 de marzo de 2.001), no se había declarado la inexequibilidad de los artículos 54 y 55 del Decreto 1791 de 2.000, los cuales constituyeron el fundamento legal para retirar al demandante y en la sentencia aludida nada se dijo respecto de sus efectos retroactivos, por lo que resulta evidente que sus efectos son a partir de la notificación del citado fallo. Señala que no se configura la causal de falsa motivación, pues al indagar el querer del Gobierno, es obvio que lo que se pretendía era desvincular del servicio al demandante por la facultad discrecional, cumpliendo con el procedimiento señalado. CONSIDERACIONES El problema jurídico gira entorno a establecer la legalidad del Decreto 00395 de 2.001, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional el oficial Capitán José Alejandro Triviño López, para lo cual se formulan dos cargos: 1.- Expedición Irregular y falsa motivación. Advierte el demandante que la Administración se abstuvo de invocar en el acto administrativo demandado el artículo 62 del Decreto 1791 de 2.000, el cual faculta al nominador para el retiro del servicio activo del personal de la Policía Nacional y no los artículos 54 y 55 del mismo Decreto, los cuales hablan de la definición y de las causales de retiro. El acto de retiro se fundamentó normativamente en el artículo 54 del Decreto 1791

de 2.000, en el cual se prevé: “ARTICULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte. La única exigencia de la norma para que pueda proceder al retiro con fundamento en la norma aludida es el previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. La forma hace relación a los requisitos externos que debe revestir el acto en su expedición, pues existen formalismos establecidos por el legislador que tienen como finalidad garantizar a los administrados sus derechos, tanto a la defensa como al debido proceso, aspectos propios del procedimiento. En ese sentido, no es de recibo el argumento esgrimido por el actor, dado que en primer lugar se cumplió con el procedimiento y formalidades señaladas para la expedición del acto, pues efectivamente se realizó la Junta como consta en el Acta 489 de 2.000 (fls 8 a 10) en la cual se invocó el artículo 62 del Decreto 1791 de

2.000, para retirarlo del servicio activo. Es decir la Administración expresó los motivos y los antecedentes de hecho y de derecho que condujeron a la expedición del acto demandado, constituyéndose todas las circunstancias que llevaron a la entidad demandada a expresar su voluntad, y por tanto, la existencia real de esos motivos fundamenta la legalidad del mismo, es decir su retiro por facultad discrecional y por voluntad del Gobierno Nacional y no por otra causal legalmente establecida en el ordenamiento jurídico. En esas condiciones no prospera el cargo. 2.- De la inaplicación por inconstitucionalidad de los artículos 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 (denominada por el actor como inconstitucionalidad sobreviniente). El recurrente afirma que el Decreto 00395 de 2.001 se fundamentó en normas que a pesar que fueron posteriormente declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-253 de marzo 25 de 2003, los efectos de esta sentencia rigen hacia el futuro, mientras el mismo fallo no condicione su vigencia, es decir, su aplicación en el tiempo, razón por la cual para el momento de la expedición del acto acusado se encontraba gozando de la presunción de legalidad. Sobre el particular esta Corporación1 ha señalado que la Ley 578 de 2.000, que le confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias para legislar, fue objeto de declaratoria de inexequibilidad, pues los decretos que podía modificar, adicionar o derogar eran los expresamente enumerados en tal disposición2. La Corte Constitucional, en sentencia C253 de 25 de marzo de 2003, declaró

inexequible, entre otras, la expresión “573” contenida en el artículo 95 del Decreto 1791 de 2.000 y las expresiones “del Gobierno para oficiales y” y “los suboficiales” contenidas en el numeral 6° del artículo 55 del Decreto 1791 de 2.000 y “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”, “los suboficiales”; “de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados”, contenidas en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2.000. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda sentencia del 17 de agosto de 2.006, Número Interno: 5978de 2.005, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado (E). 2 C-1493 de 2 noviembre de 2000. Corte Constitucional. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Actor Pedro A. Herrera Miranda. La declaratoria de inexequibilidad obedeció a que el Presidente de la República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador en la Ley 578 de 2.000 pues en la lista de decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2.000, que regula lo relacionado con los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Se concluye, entonces, que las normas que sirvieron de fundamento para expedir el acto de retiro de 13 de marzo de 2.001 se encontraban vigentes cuando fue proferido el acto acusado, porque la declaratoria de inexequibilidad de los artículos

55 y 62 se produjo el 26 de marzo de 2.003. En este evento se podría plantear la inaplicación por inconstitucionales de los artículos 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2.000 a partir de la fecha en que este empezó a regir y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró su inexequibilidad, sin embargo con la decisión de la Corte no quedó derogado el Decreto 573 de 1995, que establece, en su artículo 12, el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional; en otras palabras, no desapareció el fundamento jurídico del acto acusado como causa de la declaratoria de inexequibilidad pues quedó vigente la norma que regulaba la materia, esto es, el Decreto 573 de 1995. En estas condiciones prospera el cargo y se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia de 1 de febrero de 2.007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por José Alejandro Triviño López contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. En su lugar se dispone, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda formulada por José Alejandro

Triviño López contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO