CE-25000-23-25-000-2001-05670-02(1497-08)-2010

ALCALDE - Atribuciones. Competencia para crear, suprimir o fusionar empleos / SUPRESION DE CARGO - Indemnización o reincorporación / SUPRESION DE CARGO - Empleado con fuero sindical. Jurisdicción competente Resulta pertinente anotar que la demandante optó por la indemnización, y que la misma le fue reconocida y pagada mediante Resolución No. 1300 de 17 de octubre de 2001, por lo que sus derechos de carrera le fueron respetados, al igual que el fuero sindical que la protegía, pues el retiro efectivo de la entidad se dio una vez cesó tal condición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05670-02(1497-08)

Actor: MARIA DALILA MUÑOZ BURBANO Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE HACIENDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 16 de febrero de 2007, por la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” negó las súplicas de la demanda instaurada por María Dalila Muñoz Burbano contra el Distrito CapitalSecretaría de Hacienda.

LA DEMANDA MARÍA DALILA MUÑOZ BURBANO, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 273 de 5 de abril de 2001, mediante la cual la Secretaría de Hacienda Distrital no incorporó en la nueva planta de personal a la demandante. - Resolución No. 274 de 6 de abril de 2001, proferida por el Secretario de Hacienda Distrital, por la cual se retiró del servicio a la actora. - Memorando de 17 de abril de 2001, en el que se le informó que el retiro definitivo sería una vez cesara el fuero sindical que la amparaba. - Solicita se declare la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 270 de 2001, expedido por el Alcalde Mayor, mediante el cual se fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda Distrital, el cual resulta inaplicable, toda vez que con su expedición, el Alcalde invadió el ámbito de las funciones constitucionales del Concejo de Bogotá. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al ente accionado a: - Reintegrarla al cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 15, o a otro de igual o superior categoría. - Pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrada. - Declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

• Actualizar las condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, certificados por el DANE. - Dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A. y condenar en costas y honorarios profesionales en un 25% a la entidad.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Ingresó a laborar en la entidad el 23 de septiembre de 1998. El último cargo desempeñado fue Profesional Universitario Código 340 Grado 15, se encontraba inscrita en el registro público de carrera administrativa. Mediante el Decreto No. 271 de 5 de abril de 2001, el Alcalde de Bogotá, D.C., suprimió integralmente la planta de personal de la Secretaría de Hacienda, y creó la nueva. Mediante la Resolución No. 273 de 6 de abril de 2001, se llevó a cabo la incorporación de los funcionarios en la nueva planta de personal. La supresión del cargo fue comunicada a la actora el 17 de abril de 2001, indicándole que el retiro se haría efectivo una vez cesara el fuero sindical que la amparaba. Sostiene que se equivoca la administración, ya que refiere un retiro, pero al mismo tiempo mantiene a la demandante desempeñando funciones acordes, lo que significa que el cargo no desapareció y que se trata de una artimaña tendiente a burlar la autorización judicial que requería para retirar a los funcionarios aforados sindicalmente antes de haber suprimido el cargo. Manifiesta que el cargo de la demandante fue suprimido en el artículo primero del

Decreto 271, pero se creó nuevamente en el artículo segundo, por lo que la supresión no existió. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 29, 53, 40-6, 122, 125, 313, 315. Ley 617 de 2000. Del Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 25. De la Ley 443 de 1998, los artículos 1, 37 y 39 a 41. Del Decreto 1421 de 1993, el artículo 38. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 38,118, 180 a 186, 244 y 245. Del Decreto 1562 de 1998, el artículo 147. Consideró la accionante, que los actos acusados incurren en las causales de nulidad que a continuación se sintetizan:

Falsa Motivación: Manifiesta que se encontraba escalafonada en carrera administrativa. Mediante el Decreto 271 de 5 de abril de 2001, el Alcalde Mayor de Bogotá, suprimió toda la planta de personal de la Secretaría de Hacienda, y a su vez, en el artículo 2 del mismo decreto, creó 66 cargos de Profesional Universitario Código 340 Grado 15, aumentando el número de estos empleos respecto de la anterior planta.

Por lo anterior, sostiene que el cargo ocupado por la actora no fue suprimido, aunado al hecho de que siguió desempeñando funciones acordes con las que cumplía con anterioridad a la supresión, y le continuaron cancelando la remuneración, lo que constituye, en su sentir, plena prueba de la no supresión.

Indica que no es cierto que existieran cambios en los programas de ejecución de actividades que pudieran interpretarse como mecanismos de modernización para el mejoramiento del servicio, sino que, se creó un caos institucional en la mayoría de las actividades, y se le entregó la función pública a personas que ingresaron mediante la simple liberalidad del nominador y no por méritos.

Desviación de Poder: Aduce que el decreto de supresión tuvo como finalidad arrasar los derechos de

carrera de las personas que habían accedido a la entidad por méritos, como en su caso. Manifiesta que el Alcalde se valió de la figura de la supresión para cambiar unilateralmente la estructura organizacional, y luego los requisitos, perfil y naturaleza de las funciones del cargo ocupado por la actora, de tal manera que quienes venían así nombrados no pudieran acceder nuevamente a los mismos, sin percatarse que ello no era más que una desviación de la facultad de supresión en sentido estricto para retirar a los funcionarios violándoles sus derechos de carrera.

Violación de la Ley: Indica que con la actuación del Alcalde, se desconoció el deber constitucional y legal de proteger a las personas en su vida, honra y demás derechos, dentro de los cuales están los de carácter fundamental como los de igualdad y trabajo.

Insiste en que debió ser incorporada sin más requisitos, tal como lo dispone la Ley 443 de 1998, y no haberla dejado fuera de la entidad para designar, en su lugar, a otros funcionarios que venían en cargos inferiores o personas que no estaban vinculadas en la entidad, o que se encontraban con nombramiento provisional, a criterio y antojo del Secretario de Hacienda, contrariando las normas que indican

que el ingreso a los cargos de carrera debe ser únicamente por el sistema de méritos. Finalmente solicita que, -aunque se ha venido reiterando que la facultad de supresión de cargos la pueden ejercer los alcaldes, sin que medie acuerdo del Concejo-, se revise este punto, toda vez que uno de los principios del Estado Social de Derecho es la democracia participativa y no meramente representativa, lo que infiere que el alcalde sea simple administrador y el Concejo el organismo que concentre la facultad de trazar los lineamientos que debe seguir el primero. CONTESTACION DE LA DEMANDA La apoderada del Distrito capital, se opuso a las pretensiones de la demanda y como razones de la defensa manifestó las siguientes: Frente a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la actora, considera que la misma no es procedente, por cuanto la Constitución Política y el Estatuto Orgánico de Bogotá, le otorgan al Alcalde Mayor la facultad, entre otras, de suprimir los empleos de la administración central. En cuanto a la falsa motivación alegada, precisa que, contrario a lo afirmado en la demanda, el cargo sí fue suprimido junto con la Subdirección a la que pertenecía, esto es, la de Cultura Tributaria, y las funciones que efectuaba dicha dirección fueron asignadas a la Oficina Asesora de Comunicaciones del Secretario de Hacienda. Afirma que si bien, el número de cargos de Profesional Universitario 340-15 aumentó, respecto de la planta anterior, ello no conlleva a concluir que el cargo de la demandante no fuera suprimido, ya que el hecho de que los cargos tengan el

mismo código y denominación no implica que son iguales, pues debe unirse a estos criterios las funciones desempeñadas para así poder hablar de igualdad. Sostiene que a la demandante se le respetaron tanto el fuero sindical como los derechos de carrera administrativa, pues el retiro efectivo del servicio se produjo, una vez cesó su amparo sindical, y al haber optado por la indemnización, la misma fue cancelada mediante Resolución No. 1300 de 17 de octubre de 2001. Por lo anterior, solicita se desestime el cargo. Frente a la desviación de poder, manifiesta que, la facultad dada al Alcalde de suprimir cargos, está encaminada a garantizar la mejor prestación de los servicios que corresponden a los municipios y a buscar la efectividad de los principios de eficiencia y eficacia que orientan la función administrativa, por ende el ejercicio de esta facultad puede afectar ciertos derechos de los trabajadores, pero ello es explicable por la prevalencia del interés general sobre el puramente individual. Finalmente, respecto de la violación a la ley, asegura que las afirmaciones de la demandante no tienen asidero legal, pues los derechos de carrera se respetaron en su totalidad, así como el fuero sindical por pertenecer a la organización ASOHACENDARIOS. Reitera que el Alcalde se encontraba constitucional y legalmente facultado para llevar a cabo la supresión de la entidad. Cita reiterada jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional referente al tema de la supresión de empleos en las entidades del Estado.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”,

mediante sentencia de 16 de febrero de 2007, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 279 a 298): El primer aspecto que tuvo en consideración fue la excepción de inconstitucionalidad del Decreto No. 270 de 2001, por el cual el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda Distrital, planteada por la demandante. Al respecto infirió, -después de hacer la correspondiente interpretación constitucional y legal-, que la norma general contenida en el artículo 313 numeral 6 de la Constitución Política no aplica para el Concejo de Bogotá, D.C., pues existe norma especial para el Distrito Capital, -Decreto 1421 de 1993-, el cual dispone que el Alcalde Mayor puede reestructurar dependencias en las entidades de la administración central, lo que hizo efectivamente con la expedición del Decreto No. 270 de 5 de abril de 2001, al modificar la estructura de la Secretaría de Hacienda, que había sido fijada con anterioridad. Por lo que, la excepción no prosperó. Frente a la supresión del cargo desempeñado por la actora, realizó un estudio particular para establecer la situación específica de la demandante antes y después de la reestructuración, encontrando que en la nueva planta desapareció la Subdirección de Cultura Tributaria, dependencia en la cual trabajaba la señora Muñoz Burbano. Así mismo concluyó, que a pesar de que en la nueva planta se crearon mas cargos de Profesional Universitario 340-15, de los que existían en la antigua estructura, el cargo de la actora fue suprimido, y seguidamente entró a

analizar los planteamientos de la demanda, según los cuales, se incorporaron funcionarios con menos derechos que ella y algunos fueron nombrados en provisionalidad, desconociendo los preceptos de la carrera administrativa. Del análisis efectuado a la Resolución de incorporación, encontró que de los 66 cargos de Profesional Universitario 340-15 que se establecieron en la nueva planta, 54 funcionarios fueron incorporados en dependencias diferentes a la Subdirección de Cultura Tributaria la cual fue suprimida, y de éstos empleos ninguno guarda relación en cuanto a funciones y requisitos con el que ejercía la demandante, pues para el ejercicio de dichos empleos se requieren títulos que no posee la demandante, quien tiene como profesión la de comunicadora social y periodista. Sostuvo que, si bien es cierto, se dieron incorporaciones y nombramientos provisionales en tales cargos, precisó que, según jurisprudencia de esta Corporación, el funcionario que optó por la indemnización y fue retirado, no puede solicitar el reintegro posterior en vacantes que se produzcan dentro de los 6 meses siguientes al retiro, ni impugnar las incorporaciones que dentro de esos 6 meses haga la entidad en los cargos equivalentes - que para el caso bajo examen no los hubo-, porque esa fue la opción a la que precisamente renunció. Finalmente con relación a los nombramientos provisionales, a pesar de que se trata del mismo cargo en cuanto a denominación y grado, se debió acreditar que dichos empleos eran equivalentes al que desempeñaba la accionante, pero no respecto del cargo genéricamente considerado sino de la función específicamente considerada y para apoyar sus dichos cita jurisprudencia de ésta Corporación.

EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 326 a 333): Manifiesta que la sentencia de primera instancia tuvo como base premisas que no son ciertas, como que no se demostró que la demandante reuniera los requisitos para cargo superior, y esto es, por cuanto el Tribunal no tuvo en cuenta la hoja de vida de la actora, la que fue aportada en el momento procesal oportuno, y en la que se podía colegir sin ninguna dificultad que estaba en capacidad de desempeñar cualquiera de los 20 nuevos cargos de Profesional Universitario 43015 que se crearon en la nueva planta de personal de la entidad. En lo atinente a la excepción de inconstitucionalidad propuesta en la demanda, sostiene que en su criterio, el Decreto 1421 de 1993, no puede dar autorización al Alcalde de Bogotá, por encima de las disposiciones constitucionales que disponen que las mismas deben cumplirse previo acuerdo de los concejos municipales. En su parecer, considera que debe hacerse un estudio de fondo sobre la inconstitucionalidad del mencionado decreto y proceder a su inaplicación por vía de excepción, pues el Alcalde de Bogotá, viene argumentando que conforme al Decreto 1421, su despacho no requiere autorización del Concejo de la ciudad para suprimir empleos, cuando de la lectura del mismo se establece que allí se trasladó el contenido constitucional en tal sentido, es decir, que el Alcalde puede suprimir los empleos, previo acuerdo expedido por el Concejo y ello no se cumplió en el

presente caso. Finalmente y respecto del tema de autorización por parte del Juez Laboral para proceder a la supresión de los empleos de los funcionarios de carrera administrativa y aforados sindicalmente, sostiene que este tema se presta a confusión, pero la solución se encuentra atendiendo la acción invocada, es decir, el Juez Laboral será el encargado de la autorización judicial para el despido del funcionario de carrera aforado, pero si ello no se produce, será la jurisdicción administrativa la encargada de velar por la legalidad del acto de retiro, como juez de control jurisdiccional. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si se respetaron los derechos de carrera que ostentaba la demandante al no haber sido incorporada en uno de los cargos de Profesional Universitario Código 340 Grado 15 que subsistieron en la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C., luego de la reestructuración de la entidad. Para tales efectos se deberá estudiar la excepción de inconstitucionalidad propuesta, respecto del Decreto No. 270 de 2001, expedido por el Alcalde de Bogotá, D.C., mediante el cual se fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda Distrital. Y la solicitud de nulidad de los siguientes actos: Resolución No. 273 de 5 de abril de 2001, en cuanto el Secretario de Hacienda Distrital, no incorporó a la demandante al cargo de Profesional Universitario 34015 a la nueva planta de personal de la entidad. Resolución No. 274 de 6 de abril de 2001, por medio de la cual, el Secretario de

Hacienda Distrital, determinó el retiro de la actora de la entidad. Memorando de fecha 17 de abril de 2001, mediante el cual la Administración le comunicó a la demandante que el retiro efectivo del cargo se llevaría a cabo una vez cesara el fuero sindical que la amparaba. La Sala encuentra probado lo siguiente: Certificación suscrita por la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C., en la que se indica que la actora laboró al servicio de la entidad desde el 11 de diciembre de 1996 hasta el 4 de octubre de 2001, y se encontraba escalafonada en carrera administrativa según anotación del 19 de octubre de 1998, en el cargo de Profesional Especializado grado 15 (Fls. 94, 117 y 201). Que mediante Decreto No. 270 de 5 de abril de 2001, el Alcalde de Bogotá, D.C., modificó la estructura de la Secretaría de Hacienda Distrital (Fls. 38 a 84) Por Decreto No. 271 de 5 de abril de 2001, se modificó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda Distrital (Fls. 85 a 89). Según Resolución No. 273 de 6 de abril de 2001, se incorporaron los funcionarios a la planta global de la Secretaría de Hacienda (Fls. 2 a 29) Mediante la Resolución No. 274 de 6 de abril de 2001, se dió cumplimiento al Decreto 271 de 2001, en el sentido de indicar que el retiro de las personas que se encuentran en situaciones jurídicas que imposibilitan su retiro de la entidad se

hará una vez cesen dichas situaciones (Fls. 30 a 36). En comunicación del 18 de abril de 2001, se le informó a la actora, que por encontrarse amparada por fuero sindical el retiro efectivo del servicio se produciría cuando cesaran los efectos de dicha protección, por lo que continuaría desempeñando el cargo, hasta la comunicación del retiro. (Fl. 37) Posteriormente con la comunicación de 2 de octubre de 2001, se le dijo a la actora, que por encontrarse inscrita en el régimen de carrera administrativa podía optar por la reincorporación o por la indemnización, según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. (Fls . 85 a 87 Tomo 2). El estudio técnico realizado para sustentar la supresión de cargos en la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C., llevada a cabo en el año 2001 (Tomo No.5). El manual de funciones y requisitos establecidos en la Resolución No. 271 de 6 de abril de 2001, para los cargos de Profesional Universitario Código 340 Grado 15 (Fls. 89 a 134 Tomo 2) La Resolución No. 1300 de 17 de octubre de 2001, por medio de la cual se liquidó y reconoció la indemnización solicitada por la actora, como consecuencia de la supresión del cargo de carrera administrativa que desempeñaba (Fls. 136 a 139 Tomo 2). La Sala entrará a estudiar el fondo del asunto: En primer lugar, y frente a la excepción de inconstitucionalidad respecto del

Decreto No. 270 de 5 de abril de 2001, encuentra la Sala que, sobre el mismo aspecto y en demanda similar a la aquí planteada, -supresión de cargos en el Distrito Capital en el año 2001-, esta Subsección tuvo la oportunidad de pronunciarse mediante sentencia de 2 de octubre de 20081 en la que se argumentó lo siguiente: “Objeta el demandante la competencia del Alcalde Distrital para modificar la planta o reestructurar la organización de la entidad demandada. Indicando que dicha facultad le corresponde al Concejo Distrital. De conformidad con el artículo 315 de la Constitución Política, es atribución del Alcalde suprimir o fusionar entidades y dependencias, así como crear, suprimir o fusionar los empleos de las mismas, textualmente el citado artículo señala: “Art. 315.- Son atribuciones del Alcalde: (…) 4) Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. (…) 7) Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.”. De la misma manera, el artículo 313 de la Carta Superior prescribe: “Art. 313. Corresponde a los concejos: (…) 6) Determinar la estructura de la administración municipal y las 1 Exp. No. Interno 0396-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez , Ddo: Distrito CapitalContraloría.

funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.”. Por otra parte, el Decreto No. 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Bogotá, en sus artículos 38 y 12, señaló lo siguiente: “Artículo 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del alcalde mayor: (…)

9. Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.

Con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.” Artículo 12. ATRIBUCIONES. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley: (…) “8. Determinar la estructura general de la Administración Central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características.”.

De acuerdo con lo anterior, corresponde al Concejo Distrital determinar la estructura básica de la administración, pero es al Alcalde Distrital a quien corresponde la creación, supresión o fusión de los empleos dentro

de la organización determinada por el Concejo, sin que sea necesario para ello contar con autorización alguna - contrario a lo afirmado en la demandapues dicha facultad se la otorga la propia Constitución Política. Al respecto, esta Sección indicó2: “En este orden, resulta razonable que el Decreto 305 de 2001, por el cual se reestructuró el Departamento Administrativo de Catastro Distrital haya citado como fundamento jurídico el artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, pues como quedó dicho esta norma otorga la competencia al Alcalde y, por otra parte, resulta irrelevante la norma que hace relación a la competencia del 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de diciembre de 2007, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente No. 2942-05, actora: Gima Mercedes Cristiano de Mendivelso. Concejo, por cuanto ninguna vocación tiene para viciar el acto, la cita errada que al respecto se haya hecho. Luego el vicio de competencia que alega la parte actora no tiene lugar.”. Los anteriores planteamientos serán acogidos en esta ocasión, por lo que la excepción de inconstitucionalidad del Decreto No. 270 de abril de 2001 será negada. En segundo lugar, la Sala no comparte lo expuesto por el a quo, cuando manifestó que, según jurisprudencia de esta Corporación, el funcionario que optó por la indemnización y fue retirado, no puede solicitar el reintegro posterior en vacantes que se produzcan dentro de los 6 meses siguientes al retiro, ni impugnar las incorporaciones que dentro de esos 6 meses haga la entidad en los cargos

equivalentes - que para el caso bajo examen no los hubo-, porque esa fue la opción a la que precisamente renunció. Frente a la anterior tesis, este despacho, -al conocer un caso similar al que aquí se estudia-, se apartó de dicha línea jurisprudencial, al considerar que resulta imperativo aplicar otro antecedente según el cual3, en los casos de supresión de cargos de personas amparadas con fuero sindical y además pertenecientes a carrera administrativa, constituye una vulneración al derecho a la igualdad y a las normas consagradas en la Ley 443 de 1998, el hecho de comunicarle las opciones legales consagradas en esta última, una vez concluida la situación especial derivada del fuero sindical, y no al momento de la supresión del cargo, en dicha providencia se indicó que: “…de conformidad con lo anterior, es importante resaltar que la Ley 443 de 1998, en su numeral 1° dispone que la reincorporación debe tener lugar “dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos...”, no al retiro del servicio, y no se establece que en los casos en los que existan situaciones especiales deba hacerse de manera diferente. De ahí se deriva la obligación de la administración de brindar las opciones de ley, una vez suprimido el cargo que venían desempeñando quienes tengan derechos de carrera, sin importar las situaciones especiales que los afecten, las cuales deben ser tenidas en cuenta para el retiro. Lo contrario configura la vulneración del derecho a la igualdad, pues como se dijo, las 3 Sentencia de 3 de diciembre de 2009, No. Interno 0855-2009, M.P. Dr. Alfonso Vargas.

opciones de ley deben ser dadas al momento de la supresión en los términos en los que la norma lo señala, independientemente de que el retiro se efectúe al mismo tiempo o que deba ser diferido en razón al fuero sindical.” Como en el presente caso, la situación es similar a la planteada en la sentencia transcrita, ya que la supresión del cargo le fue comunicada a la actora el 17 de abril de 2001, pero en dicho oficio no le indicaron las opciones contempladas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, sino que simplemente le anunciaron que por encontrarse en una situación especial (fuero sindical), su retiro procedía una vez culminara dicha situación. Con posterioridad, esto es, el día 2 de octubre de la misma anualidad, a través de una nueva comunicación, le informan que ya había cesado su protección sindical, por lo que ahora sí, podía optar por la indemnización o la incorporación. Por lo que no se comparte dicho tratamiento dado a la demandante por parte de la entidad. Ahora bien, en lo que respecta a la falta de autorización judicial para el despido, en evidente desconocimiento del fuero sindical, esta Corporación, en reiteradas ocasiones se ha pronunciado, en el sentido de indicar que la competencia para conocer los asuntos derivados del fuero sindical, radica en la jurisdicción ordinaria laboral, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2 y 118 del Código de Procedimiento Laboral, sin embargo, si bien, dicho trámite continúa en esa jurisdicción, esta Sala ha considerado que en el evento de cuestionarse el proceso

de reestructuración de la entidad que conlleve la supresión de cargos de empleados aforados, la legalidad del acto de retiro será de competencia de esta jurisdicción. En efecto, en sentencia de 11 de julio de 2009, siendo ponente la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en un caso similar al que aquí se estudia manifestó al respecto que: “… La Constitución Política en el Inciso 4º del artículo 39, al respecto dice que: “Se reconoce a los Representantes Sindicales el fuero y demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.” Sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicho mandato, no prohíbe la supresión de empleos desempeñados por personal aforado, ni se constituye en una garantía absoluta que impermeabilice al funcionario que goza de tal prerrogativa, por lo que puede ser restringida en cumplimiento de intereses jurídicos de carácter general, como son la adecuada prestación del servicio. El artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, define el fuero sindical como: “(…) la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo.”4 El Decreto 1572 de 1998, por el cual se reglamente la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1567 de 1998, en su artículo 147, preceptúa: “Artículo 147. Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la

ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente.”. De las normas transcritas se infiere que tanto la Constitución como la Ley, lo que buscan es el desarrollo normal de las actividades sindicales, por lo que se pretende es la protección de la actividad sindical que el funcionario desarrolle y no del trabajador en sí mismo. En el caso de autos está probado que el demandante se encontraba afiliada a la Asociación Sindical ASEMPUSTT, como uno de los fundadores (Fl. 73) y conforme a la certificación de tiempo de servicios obrante a folios 38 Y 63, la Administración mantuvo en su cargo al accionante hasta que estableció lo pertinente al fuero sindical y procedió a informarle que a partir del 28 de septiembre de 2001 quedaba retirado del servicio. Quiere decir que no se ha demostrado que la supresión del cargo se haya dado por la situación de aforado que se alegó, por lo que tampoco esta llamado a prosperar éste