CE-25000-23-25-000-2001-05999-01(0055-09)-2012

RETIRO DEL SERVICIO - Facultad discrecional Es importante señalar que cuando el retiro se efectúa con fundamento en la facultad discrecional, como en este caso sucede, el Ministerio de Defensa Nacional puede, por razones del servicio, ordenar la desvinculación de personal uniformado, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de desvinculación no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del militar, no requiere formulación de cargos, descargos, y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario o penal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05999-01(0055-09)

Actor: JAENS WILLIAM MEDINA ROJAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Jaens William Medina Rojas contra la

Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Aérea Colombiana. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0396 del 30 de marzo de 2001, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana a partir del 1 de abril de 2001. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía cuando se produjo su desvinculación del servicio o a otro igual o de superior categoría y remuneración y se ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales, ascensos y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea legalmente reintegrado sin solución de continuidad, debidamente reajustados en su poder adquisitivo conforme al índice de precios al consumidor y los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. Así mismo, como reparación del daño, que se condene a la demandada a cancelar el valor de mil (1000) gramos oro puro por el daño material causado al proceder a retirarlo por una medida aplicable en un plan depurador a quien debía ser retirado por llamamiento a calificar servicios, encubriendo este retiro en forma temporal con pase a la reserva y en forma discrecional. Como hechos de la demanda, expuso que ingresó a la Escuela Militar de Cadetes el 25 de enero de 1985 siendo dado de alta el 25 de marzo del mismo

año. Por Decreto 2867 de 1990 fue ascendido al grado de Teniente y trasladado al Batallón de Infantería Junín en Montería. Estando en esta unidad le fue concedido el cambio de fuerza de acuerdo a la Resolución 05514 de 1992, pasando del Ejército Nacional a la Fuerza Aérea, en donde recibió múltiples felicitaciones. Afirma que encontrándose en la Dirección de Inteligencia denunció casos de corrupción administrativa de varios oficiales que se apropiaron de aproximadamente treinta y cinco millones de pesos de la recompensa que debía pagársele a un informante que permitió la captura de un avión en la ciudad de Cali, hecho que le generó animadversión de los altos mandos del Ejército al haber sido vinculados un Coronel del Ejército, un Teniente y Capitán de la Policía y varios Suboficiales, siendo amenazado y obligando a la red de inteligencia de la Fuerza Aérea Colombiana a esconderlo y retirarlo de esa unidad. Manifestó que en 1999 fue trasladado al Comando Unificado del Sur, en donde el Coronel Pedro Hernández Pulido en su condición de Jefe del Estado Mayor lo amenazó con no dejarlo ascender a Mayor, recordándole la denuncia que había instaurado en contra del Ejército Nacional en Villavicencio. Señala que luego de haberse notificado, leído y firmado las evaluaciones, estas fueron falseadas por orden del Coronel Hernández, de acuerdo con la declaración rendida por el Mayor Mejía Herrera dentro de la investigación disciplinaria adelantada en la Procuraduría Provincial de Leticia. Posteriormente, mediante radiograma JERDIPER - SEHOV - 106 fue informado de que no podía ser ascendido a Mayor. Adujo que nuevamente fue puesto bajo el mando del Coronel Hernández Pulido y el Mayor Mejía Herrera quienes iniciaron persecución en su contra, colocándolo como oficial de guarnición durante 8 días consecutivos durante 24 horas, de acuerdo a la orden semanal 049 del Comando Unificado del Sur. Refiere que ante la apertura del proceso disciplinario, los oficiales antes mencionados, el 10 de diciembre de 1999 solicitaron un informe de las actividades realizadas por él para el 9 de diciembre del mismo año, ante lo cual el Mayor Luis Prieto rindió informe señalando que el actor se ausentó de su lugar de servicio y de acuerdo a las versiones de algunos militares, se encontraba en estado de embriaguez, por lo cual le fue adelantado un proceso penal por abandono de puesto, investigación de la cual fue absuelto en las dos instancias, le fue devuelto el dinero retenido y se le reasignaron las funciones correspondientes. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia del 29 de mayo de 2008, declaró no probada la excepción propuesta por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que el legislador le atribuyó al Ministro de Defensa Nacional la facultad de retirar por razones del servicio y discrecionalmente al personal del nivel oficial, sin tener en cuenta el tiempo de servicio, por lo anterior concluyó que las presuntas arbitrariedades en que incurrieron los oficiales Mejía Herrera y Hernández Pulido no se pueden considerar como vicio en la desviación de poder, toda vez que éstos no son los

funcionarios que están investidos de la competencia para disponer el retiro del servicio. Manifestó que si bien el material probatorio allegado da cuenta de hechos acaecidos para los años 1998 y 1999, cuando se habrían alterado las calificaciones, lo cierto es que sólo obra el dicho del demandante, pues no se allegó copia de los formularios de calificación supuestamente falsificados. Agregó que “si bien se inició una investigación penal contra el demandante, por el delito de abandono del cargo, no logra establecerse como ésta determinaría su retiro de servicio. Valga anotar que los hechos constitutivos para formular la acusación por tal delito sucedieron en el año 1999, mientras que el retiro del servicio se realizó en el año 2001, por lo que no se configura siquiera el indicio de proximidad.” El juez de primera instancia manifestó que no se allegó la hoja de vida ni los formularios de calificación, en cuanto no fueron solicitados en la demanda ni se adicionó, por lo que no se puede colegir que la medida discrecional no fue razonable. EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo. Sostuvo que el Ministro de Defensa no tiene la atribución o la competencia material para emitir el acto de retiro, pues la atribución jurídica para firmar estos actos radica en cabeza del presidente y el Ministro de Defensa, por lo que al estar firmado sólo por el Ministro se desconoce la competencia del ejecutivo y el ordenamiento jurídico por lo que surge la nulidad del acto demandado.

Alude que respecto a la inexistencia del acervo probatorio, la Sala desconoció la existencia de la Ley 446 de 1998 reformada por la Ley 794 de 200 (art. 26) en lo que se refiere a documento auténtico recogido por el artículo 252 del C. de P. C., pues él aportó en tiempo los documentos que están suscritos por altos oficiales de la fuerza aérea, los que no fueron tachados de falsedad. Refiere que al plenario se aportó la totalidad de su hoja de vida y los oficios con los cuales denunció los actos de corrupción, hechos que originaron la persecución de la cual fue objeto por parte de sus superiores mediante investigaciones y traslados. Dijo que “si aparece la persecución laboral y es así como sin tener en cuenta ningún antecedente, le hacen Junta Médico Científica, ordenan practicarle conceptos siquiátricos, le hacen Junta Médico Laboral y proceden a retirar el oficial …”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público solicita confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el acto administrativo de retiro fue expedido por funcionario competente, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 99 del decreto 1790 de 2000 le corresponde al Ministro de Defensa Nacional suscribir los actos de retiro, facultad que también puede ser delegada en el Comandante General o de Fuerza, mediante resolución ministerial. Al Gobierno (Presidente y Ministro) le corresponde adoptar el retiro de los oficiales generales y de insignia, a los cuales no pertenece el actor pues al

momento del retiro ostentaba el grado de Capitán. Aduce que el actor fue retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional con la cual se encuentra investido el Ministro de Defensa, previa recomendación del Comité de Evaluaciones de Oficiales y Suboficiales realizada mediante Acta 008 del 21 de febrero de 2001. Manifiesta que “en el plenario aparece probada la denuncia efectuada por el demandante contra los oficiales del ejército, así como el proceso que se le siguió por el presunto delito de abandono de puesto, y su posterior absolución, es claro que el retiro del servicio no fue por estas circunstancias, ni por llamamiento a calificar servicios, sino en ejercicio de la facultad discrecional. Es necesario advertir que quien tomó la decisión de la desvinculación fue el Ministro de Defensa Nacional, un funcionario ajeno a los problemas que pudo haber tenido el demandante con los oficiales del ejército.” Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor JAENS WILLIAM MEDINA ROJAS a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 0396 del 30 de marzo de 2001 (fl. 2) por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional dispuso su retiro del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana en forma temporal y con pase a la reserva - por retiro discrecional - de conformidad con lo establecido en los artículos 99,

100 literal a). numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000. De las pruebas allegadas al expediente, se logró constatar: - A folio 4 obra copia del Acta No. 008 del 21 de febrero de 2001 del Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales establecido en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, en la que se lee: “En Bogotá, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil uno (2001), siendo las 08:30 horas se reunió en la sala de juntas del Segundo Comando de la Fuerza Aérea, el Comité de Evaluación de Oficiales y suboficiales establecido en el art. 104 del Decreto 1790 de 2000.

ASISTEN:

Mayor General JAIRO GARCIA CAMARGO Segundo Comandante FAC y Jefe Estado Mayor Aéreo Mayor General EDGAR ALFONSO LEZMES ABAD Inspector General Fuerza Aérea. Brigadier General FERNANDO SOLER TORRES Jefe Recursos Humanos Coronel JOSE NELSON CARDONA HENAO Comandante Comando Aéreo de Mantenimiento Abierta la sesión por el señor Mayor General Segundo Comandante y Jefe Estado Mayor Aéreo, se procede a dar cumplimiento al artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, en el sentido de recomendar, por razones del servicio y en forma discrecional el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares - Fuerza Aérea del personal que se relaciona a continuación: ( . . . )

CT. MEDINA ROJAS JAENS WILLIAM CM. 8504171

La presente recomendación de conformidad con los artículos 99 y 104

del decreto 1790 se emite al señor Ministro de defensa respecto del personal de suboficiales y oficiales hasta el grado de Teniente Coronel. ( . . . )”. - Obra a folio 5 del expediente copia incompleta del Acta No. 003 / 01 del 16 de marzo de 2001 de la sesión ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, presidida por el Ministro de Defensa Nacional y con la asistencia de 37 Generales y Oficiales de Insignia. - Por Resolución 0396 del 30 de marzo de 2001, el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana al actor (fl. 2), notificada mediante radiograma No. 2322 JER - DIPER -SADMA - 1 - 109 del 2 de abril de 2001 obrante a folio 3 del expediente. - A folios 11 a 24 del expediente obra fallo de primera instancia expedido por el Comando General de las Fuerzas Militares - Jefatura de Estado Mayor Conjunto del 23 de octubre de 2000 por medio del cual se absolvió al actor del cargo por el delito de abandono de puesto y se dispuso la libertad provisional mediante la prestación de caución juratoria. - El Tribunal Superior Militar mediante providencia del 9 de febrero de 2001 obrante a folios 39 a 46 del expediente, confirmó en segunda instancia la absolución de la cual fue objeto el actor respecto a la conducta punible militar de abandono de puesto y dispuso su libertad definitiva e incondicional. - Por oficio fechado 27 de febrero de 2001 dirigido al Jefe de Recursos Humanos de la Fuerza Aérea el actor solicitó el restablecimiento de las funciones y

atribuciones en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 49). - Mediante Resolución 098 del 21 de marzo de 2001 el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana restituyó en funciones y atribuciones al actor en razón del proceso que en su contra cursó por el punible militar de abandono de puesto, siendo orgánico del Comando General Fuerzas Militares - Comando Unificado del Sur, ordenó el reintegro de los porcentajes de sueldos retenidos en virtud de la resolución de suspensión de funciones y atribuciones y dispuso que a partir de la fecha de levantamiento de la suspensión devengara la totalidad de los haberes (fl. 53). Ahora bien, el mentado acto administrativo fundamentó el retiro del actor en la facultad discrecional conferida y en lo establecido en los artículos 99, 100 literal a., numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, que “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.

Disponen las citadas normas: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o

Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva ………….

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto. ( . . . ).” A su vez el artículo 104 del mismo decreto estableció la posibilidad de retirar a los oficiales y suboficiales por razones del servicio y en forma discrecional, sin importar el tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, en los términos siguientes: “ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el

Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.” Se trata entonces, de otra forma de retirar del servicio a los oficiales y suboficiales pertenecientes a las Fuerzas Militares (Fuerza Aérea), diferente a las existentes, que no implica la imposición de una sanción disciplinaria, sino que se trata de una simple medida de carácter administrativo destinada a la defensa del interés general y al mejoramiento del servicio público. De otro lado, observa la Sala que el acto demandado fue proferido dentro de la formalidades legales de que trata el mencionado artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el cual autoriza el retiro discrecional de los oficiales de las Fuerzas Militares en cualquier tiempo, previa recomendación del Comité de Evaluación, lo cual fue acatado de manera estricta mediante Acta No. 008 del 21 de febrero de 2001 (fl. 4). Así mismo, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Acta No. 003 / 01 del 16 de marzo de 2001, aprobó el retiro del servicio activo del actor, por facultad discrecional (fl. 5). En estos casos, la ley no exige motivación, ni procedimiento previo para disponer el retiro. Así las cosas, los requisitos establecidos en la ley, en lo atinente al aval del Comité de Evaluación se cumplió en su totalidad, por lo que no se puede considerar que se haya tomado la decisión en forma arbitraria y sin razones del

servicio público; además que tales actos, como actos administrativos que son, se presumen inspirados en el buen funcionamiento del servicio público -presunción legal que admite prueba en contrario-. Conforme a lo anterior, se tiene que el retiro del actor en forma discrecional por parte del Ministerio de Defensa Nacional obedeció a las necesidades del servicio público, presunción esta que no fue desvirtuada dentro del proceso contencioso administrativo a través de los medios probatorios ordinarios, por lo que los requisitos de legalidad del acto se mantienen intactos y la decisión acusada produciendo plenos efectos jurídicos. El acto administrativo atacado es discrecional -así fue dispuesto en la leyy se presume inspirado en razones del buen servicio público. De tal suerte, que quien asevere lo contrario debe demostrar el motivo oculto -elemento subjetivopara que el Juez pueda valorar si el mismo es contrario a derecho o a la moralidad administrativa. Se trata de una facultad discrecional, por tanto sin motivación formal pero revestida de la presunción de que la misma viene fundada en el mejoramiento del servicio público. Ahora bien, se alega en el recurso de alzada la incompetencia por parte del Ministro de Defensa Nacional en la expedición del acto por medio del cual se retiró del servicio al actor. Para tal efecto, esta Sala ha de manifestar que es el artículo 6 del Decreto 1790 de 2000 el que establece la jerarquía y equivalencia de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y Justicia Penal Militar, comprendiendo los siguientes grados en escala descendente para los miembros de la Fuerza Aérea:

“ ( . . . )

a. OFICIALES ( . . . )

3. Fuerza Aérea

a) Oficiales Generales

1. General
2. Mayor General
3. Brigadier General

b) Oficiales Superiores

1. Coronel
2. Teniente Coronel
3. Mayor c) Oficiales Subalternos 1) Capitán (Subraya fuera de texto) ( . . . ).” De la anterior norma puede concluirse, en primera instancia, que el actor ostentaba el grado de Capitán al momento en que se produjo su retiro y en concordancia con lo establecido en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, antes transcrito, la competencia para el retiro de oficiales en grado diferente al de Generales y de Insignia, Coronel o Capitán de Navío, es de facultad del Ministerio de Defensa Nacional, a través de una resolución ministerial, tal como ocurrió en el presente asunto, pues su retiro se efectuó a través de la Resolución 0396 del 30 de marzo de 2001, proferida por el Ministro de Defensa Nacional. También es viable afirmar que como requisito previo para efectuar el retiro de oficiales se requiere, en principio, de un concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa tal y como sucedió y para el retiro referido no se requería tiempo mínimo de servicio, por lo que es viable concluir que en cuanto a estos requisitos, el acto demandado se encuentra ajustado a derecho y no puede alegar la parte actora la falta de competencia en la expedición del acto demandado.

De otra parte, si bien es cierto en el expediente obran pruebas de que el actor formuló denuncia en contra de sus superiores jerárquicos, es claro, como bien lo dijo

el agente del ministerio público, que el retiro del servicio no obedeció a estas circunstancias, ni por llamamiento a calificar servicios sino que se realizó en ejercicio de la facultad discrecional otorgada al nominador. Así mismo, es importante señalar que cuando el retiro se efectúa con fundamento en la facultad discrecional, como en este caso sucede, el Ministerio de Defensa Nacional puede, por razones del servicio, ordenar la desvinculación de personal uniformado, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de desvinculación no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del militar, no requiere formulación de cargos, descargos, y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario o penal. Finalmente, resulta pertinente puntualizar que las pruebas allegadas por la parte actora visibles a folios 134 a 228 del expediente, no pueden ser tenidas en cuenta por haber sido allegadas al plenario en forma extemporánea, tal y como el juez de primera instancia lo manifestó mediante auto de fecha 10 de marzo de 2006 (fls. 232 - 233) decisión que no fue recurrida por la parte interesada en su debido momento. De acuerdo con los anteriores considerandos, se impone confirmar la decisión de primera instancia, en la medida en que el acto que retiró del servicio al actor por facultad discrecional, goza de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor JAENS WILLIAM MEDINA ROJAS. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.