CE-25000-23-25-000-2001-06053-02(1090-08)-2010

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - No procede en relación con el Decreto 270 de 2001, ante la facultad constitucional del Alcalde Mayor de Bogotá, para crear, suprimir o fusionar empleos de sus dependencias, sin necesidad de acuerdo previo del Concejo Municipal / ALCALDE MAYOR DE BOGOTA - Competencia para suprimir cargos La supresión de cargos en la Secretaría de Hacienda de Bogotá tuvo como causa remota la nueva estructura orgánica que para dicha entidad estipuló el Decreto 270 de abril 5 de 2001 expedido por el Alcalde Distrital en ejercicio de las facultades que legalmente le corresponden. En efecto, el artículo 322 de la Constitución Política determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Transcurridos dos años desde la fecha de promulgación de la Constitución de 1991 sin que el Congreso expidiera las leyes a que se refiere el artículo 322, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 41 transitorio de la Constitución, dictó el Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá. Dicho estatuto señaló, en el artículo 38, lo siguiente: (…). Con fundamento en las anteriores facultades se expidió el Decreto 273 mediante el cual se suprimen unos cargos en la planta de personal de la Secretaría de Hacienda en ejercicio de una atribución que en las normas

constitucionales y legales siempre ha sido del jefe del organismo. El demandante argumenta que la supresión de tales empleos por parte del mandatario local requería un Acuerdo del Concejo, razonamiento que es equivocado, pues tanto el Estatuto Orgánico del Distrito, como la Constitución Nacional en el artículo 315 otorgan a los Alcaldes una facultad autónoma para crear, suprimir o fusionar empleos de las dependencias de la administración central, sin necesidad de un acuerdo previo del Concejo Municipal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 315 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 322 / DECRETO 1421 DE 1993ARTICULO 38

EMPLEO - Concepto / EMPLEO EQUIVALENTE - Inexistencia. No se demostró que los empleos tuvieran funciones iguales o similares / SUPRESION DE CARGO - Requisitos para que existen empleos equivalentes El empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo. Así en el Decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública” (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.” Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual nivel y denominación pero diferente grado que serán distintos empleos,

cuando las distinciones de grado que implican diferencias salariales corresponden a diversa “complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de las funciones“: Asimismo puede estipular empleos de igual denominación y grado que no obstante serán diferentes, cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas. De ahí que la supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Según el parágrafo 1º del artículo 39 de la ley 443 de 1998, hay una primera incorporación para los servidores a quienes no se les ha suprimido el empleo y por ello la vinculación procede en el mismo empleo o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominación y grado de remuneración, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. Para la prosperidad de esta pretensión debe probar la parte actora que el empleo que ocupaba era equivalente a los grado 12 respecto de los cuales reclama su incorporación, cosa que no hizo, pues no demostró que los empleos tuvieran “funciones iguales o similares”, “requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares” ni que la asignación básica no fuera inferior en el nuevo empleo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 2503 DE 1998

SUPRESION DE CARGO - Derechos del empleado de carrera administrativa / REINCORPORACION DE EMPLEOS DE CARRERA - Supresión de cargo.

Procedencia / SUPRESION DE CARGO DE CARRERA - Derecho preferencial / DERECHO PREFERENCIAL - Aplicación a empleados de Carrera / CARRERA ADMINISTRATIVA - Inscripción en el escalafón El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que sustenta la pretensión de la parte actora, señala: “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno nacional...” Por su parte, el artículo 135 del Decreto 1572 de 1998, prescribe: “ Los empleados de carrera, incluidos quienes se encuentren en período de prueba, a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto.” Está reincorporación, regulada por los incisos uno y dos del citado artículo 39 de la ley 443 de 1998, ocurre una vez expedido el acto de contenido particular y concreto, del cual se

deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. Esta incorporación, se expide a solicitud del interesado, con posterioridad a la supresión de los cargos y retiro de los empleados y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo; y en consecuencia esta decisión se considera reglada. Pero este derecho de preferencia es una garantía instituida sólo a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa y cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas (art. 39 de la Ley 443 de 1998). El empleado que pertenece a la carrera administrativa, es quien superó satisfactoriamente todas las etapas de un concurso, cumpliendo las demás formalidades que la misma Ley 443 de 1998, exige, como la inscripción en el escalafón. Todas estas condiciones hacen que se pueda predicar los derechos que otorga la carrera administrativa. Resulta equivocado entender que por el hecho de desempeñar un cargo de carrera, se adquieren todos los derechos de un funcionario de carrera. De aceptar el argumento se llegaría al absurdo de crear por vía jurisprudencial una distinción que no encuentra fundamento legal válido para existir, pues no hay inscripción

automática en el escalafón.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1578 DE 1998 - ARTICULO

135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06053-02(1090-08)

Actor: NORMAN GUTIERREZ LUQUE

Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE HACIENDA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2007, por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES El señor Norman Gutiérrez Luque, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción las siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 273 de abril 5 de 2001, proferida por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, en cuanto no incorporó a quien obra como demandante en el presente proceso en la planta de personal de la entidad demandada, específicamente en la Secretaria de

Hacienda.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución 274 de abril 6 de 2001, proferida por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, en cuanto determinó el retiro de quien obra como

demandante en el presente proceso.

3. Que se declare la nulidad del Memorando de fecha 17 de abril de 2001,mediante el cual la Administración le comunicó a quien obra como demandante que el retiro efectivo del cargo se llevaría a cabo una vez cesara el fuero sindical que lo amparaba.

4. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en la vinculación de la parte demandante con la entidad demandada.

A título de restablecimiento del derecho pidió las siguientes condenas:

1. El reintegro y reubicación del demandante en la entidad demandada, al cargo que venía ocupando en el Distrito Capital de Bogotá o en uno de igual o superior jerarquía.

2. El pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que ha dejado de percibir, con los aumentos legales y convencionales, causados desde la fecha en que se determinó su retiro y hasta el día en que sea efectivamente reintegrado, con todas sus consecuencias jurídicas.

3. El pago de las costas del proceso, que para el caso serán los valores que el Tribunal ordena consignar con tal finalidad y el 25% del total de las condenas canceladas a la parte actora, que es valor de los honorarios profesionales que se han pactado.

4. Ordenar que las condenas, de que trata la presente demanda se ajusten en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios.

5. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le de

cumplimiento dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. DESCRIPCION DE LOS HECHOS En síntesis, en la demanda, se relataron los siguientes hechos: El actor se vinculó al servicio del Distrito de Bogotá desde el 15 de octubre de 1987, y el último cargo que desempeño fue el de Profesional Universitario Código 340 Grado 11 de la Secretaría Hacienda del D.C de Bogotá. La Administración del Distrito Capital de Bogotá, inició proceso de reestructuración administrativa con el Decreto 270 de abril 5 de 2001, por medio del cual se fijó la Estructura Organizacional de la Secretaria de Hacienda del Distrito. Con el Decreto 271 de abril 5 de 2001, el Alcalde Mayor dispuso la supresión de la planta de personal de la Secretaria de Hacienda en forma integral y en el mismo acto creó la nueva planta, delegando en el Secretario de Hacienda las facultades para incorporar al personal y distribuir los cargos de la nueva planta conforme a las necesidades del servicio. Mediante la Resolución 273 de abril 6 de 2001, se llevó a cabo la incorporación de los funcionarios a la nueva planta y la Resolución 274 de abril 6 de 2001 dispuso el retiro de los funcionarios con fuero, una vez se levantara dicho amparo. Con la Resolución No. 275 de la misma fecha se distribuyó los empleos de la nueva planta global de personal establecida. El Memorando de abril 17 de 2001, comunicó al actor que su retiro se haría efectivo una vez cesara el fuero sindical que lo amparaba y que continuaba desempeñando actividades acordes con las funciones que tenía asignadas en las

dependencias que señale el Director, Subdirector o Jefe de Oficina respectivo, percibiendo la misma asignación salarial hasta tanto se le comunique la efectividad de su retiro. Por lo anterior, al actor se le siguió cancelando la asignación salarial, mientras cesaba su fuero, lo que prueba que las funciones también siguieron existiendo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocaron los artículos 25, 29, 53 Y 125 de la Constitución Política; 25 del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 81 del Decreto 1042 de 1978; las Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998; y demás normas concordantes del Régimen de Personal del Sector Público y el artículo 85 del C.C.A. Sostuvo que con los actos acusados se incurrió en las causales de anulación de violación directa de la ley, falsa motivación y desviación de poder. Que el cargo que ocupaba la parte demandante en la referida entidad no se suprimió, sino que se creó un equivalente o se homologó. Que no habiéndose producido la supresión de su empleo la actuación de la administración se limitó, mediante estrategia engañosa, a dejar por fuera de la entidad a los antiguos funcionarios que habían accedido al cargo por concurso. Que con los actos acusados se desconocieron los artículos 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, en concordancia con los artículos 37 y 39 de la Ley 443 de 1998, que consagran las causales de retiro del servicio o cesación de funciones dentro de las cuales está la supresión del cargo.

Que los empleos continuaron y por el contrario aumentó su número, razón por la cual el actor debió ser incorporado, sin más requisitos como lo disponen los artículos 139 a 141 de la ley 443 de 1998 y no designar, en su lugar, a otros funcionarios que venían en cargos inferiores, personas que no estaban vinculadas a la entidad o empleados en provisionalidad a criterio y antojo del Secretario de Hacienda. Propuso la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 270 de 2001, expedido por el Alcalde Mayor, mediante el cual se fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda, ya que de acuerdo a lo señalado en el artículo 313-6 de la Constitución Nacional, el Alcalde Mayor de Bogotá, no es quién constitucional ni legalmente tiene la facultad de establecer la estructura de la administración distrital. El Alcalde Mayor de Bogotá invadió el ámbito de las funciones constitucionales del Concejo de Bogotá, por lo que el acto acusado se encuentra viciado en su origen y los demás que resultan del mismo, en su fundamento legal. La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora. Propuso la excepción de falta de Jurisdicción, como quiera que el Memorando de fecha 17 de abril de 2001, es un simple acto de comunicación que carece de los atributos de acto administrativo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probada la excepción propuesta por el demandado, se declaró inhibida para conocer de la nulidad del Memorando de abril 17 de 2001 y denegó las pretensiones de la

demanda. Sus argumentos fueron los siguientes: Respecto a la excepción planteada, dijo que el Oficio de fecha 17 de abril de 2001, no contiene la expresión de la voluntad de la administración, respecto de alguna situación en particular, pues solo se limitó a ofrecer una información y por tanto no tiene el carácter de acto administrativo. Cabe solamente pronunciamiento de mérito sobre la Resolución No. 273 del 5 de abril de 2001 y la Resolución No. 274 del 6 de abril de 2001, actos de contenido subjetivo, particular y concreto. El artículo 55 del Decreto No. 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Bogotá D. C., con el fin de distribuir los negocios según su naturaleza y afinidades, entre las secretarías, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas y ejercer sus competencias conforme a los principios de economía, eficacia y celeridad administrativas, autorizó al Alcalde para crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administración central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuestales. Por la razón antes dicha, el Alcalde mayor de Bogotá al expedir el Decreto 270 de 2001, mediante el cual se fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda, ejerció competencias que le son propias y por lo mismo no tiene vocación de prosperidad la excepción de inconstitucionalidad, encaminada a señalar la imposibilidad de aplicar el decreto en mención por parte del delegado secretario de hacienda quien dispuso de los actos acusados con fundamento en ese decreto. El cargo de Profesional Universitario 340 - 11, fue suprimido en su

totalidad, pues mediante los artículos 1 ° Y 2° del Decreto No. 271 del 05 de abril de 2001, se suprimieron 50, no quedando en la nueva planta de personal adoptada ni uno solo de estos cargos. No se demostró que para el cargo de Profesional Universitario 340 - 11 se hubiere creado equivalente alguno. Si bien subsistieron cargos de Profesional Universitario 340 - 12, el actor no cumplía con los requisitos para desempeñar los mismos. Está probado que al actor se le respetaron sus derechos de aforado, porque no obstante la supresión de su cargo continúa al servicio de la Secretaría. LA APELACIÓN La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia la apela. Sus argumentos son los siguientes: El cargo que venía ocupando el actor aún subsiste. Los empleados de carrera administrativa cuyo empleo es reclasificado o nivelado no se encuentran obligados a cumplir requisitos adicionales. Sin embargo, de acuerdo con la hoja de vida del actor, bien pudo ser incorporado en el nivel 12, porque cumplía con los requisitos del cargo. Al actor se le violo el derecho de defensa, debido a que no se le dio oportunidad de agotar vía gubernativa respecto al acto administrativo de retiro. El Decreto 1421 de 1993, no puede dar autorización al Alcalde de Bogotá, contraviniendo disposiciones constitucionales que facultan a los Concejos Municipales para modificar la estructura de la Administración Municipal. La Jurisdicción Contenciosa Administrativa es la encargada del control jurisdiccional de los actos de retiro de los empleados con fuero sindical, cuando no existe fallo del Juez laboral encargado de la autorización judicial para el despido del

servidor aforado. Por último, el recurrente, si bien no solicita la práctica de más pruebas, aduce que el Decreto 356 de 13 de octubre de 2003, sobreviniente a la supresión, estableció una nueva convocatoria para proveer el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 12, en el que se exigen unos requisitos que puede acreditar el actor. CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado consiste en definir el derecho del actor a la incorporación en la nueva planta de personal de la Secretaría de Hacienda por supresión inexistente del cargo que ocupaba o por equivalencia de funciones con los cargos que subsistieron en la entidad. Antes de analizar el principal problema jurídico planteado, procede la Sala primero a resolver la excepción de inconstitucionalidad invocada contra el Decreto No. 270 de 2001. La supresión de cargos en la Secretaría de Hacienda de Bogotá tuvo como causa remota la nueva estructura orgánica que para dicha entidad estipuló el Decreto 270 de abril 5 de 2001 expedido por el Alcalde Distrital en ejercicio de las facultades que legalmente le corresponden. En efecto, el artículo 322 de la Constitución Política determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Transcurridos dos años desde la fecha de promulgación de la Constitución de 1991 sin que el Congreso expidiera las leyes a que se refiere el artículo 322, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo

41 transitorio de la Constitución, dictó el Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá. Dicho estatuto señaló, en el artículo 38, lo siguiente: “ARTICULO 38.- ATRIBUCIONES.- Son atribuciones del Alcalde

Mayor: …… 9.- Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

Con fundamento en las anteriores facultades se expidió el Decreto 273 mediante el cual se suprimen unos cargos en la planta de personal de la Secretaría de Hacienda en ejercicio de una atribución que en las normas constitucionales y legales siempre ha sido del jefe del organismo. El demandante argumenta que la supresión de tales empleos por parte del mandatario local requería un Acuerdo del Concejo, razonamiento que es equivocado, pues tanto el Estatuto Orgánico del Distrito, como la Constitución Nacional en el artículo 315 otorgan a los Alcaldes una facultad autónoma para crear, suprimir o fusionar empleos de las dependencias de la administración central, sin necesidad de un acuerdo previo del Concejo Municipal. En este orden, no tiene vocación de prosperidad el cargo de incompetencia. El fondo del Asunto. La primera circunstancia generadora del derecho a continuar en planta deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni simuladamente, por ello es pertinente definir cuándo puede resultar inexistente la

supresión de un empleo. El empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo. Así en el Decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública” (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.” Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual nivel y denominación pero diferente grado que serán distintos empleos, cuando las distinciones de grado que implican diferencias salariales corresponden a diversa “complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de las funciones“: “DECRETO 1042 DE 1978. DE LA ASIGNACION MENSUAL. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimiento y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones.”

Asimismo puede estipular empleos de igual denominación y grado que no obstante serán diferentes, cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas. De ahí que la supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Según el parágrafo 1º del artículo 39 de la ley 443 de 1998, hay una primera incorporación para los servidores a quienes no se les ha suprimido el empleo y por ello la vinculación procede en el mismo empleo o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominación y grado de remuneración, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. Expresa la parte actora que no hubo supresión de los empleos de Profesional Universitario, Código 340, Grado 11, pues aumentaron en 20 plazas el empleo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 12. La Sala observa que, según el Decreto 271 del 5 de abril de 2001, “Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. y se dictan otras disposiciones”, fueron suprimidas 50 plazas del empleo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 11, con lo cual se suprimió dicho empleo, pues no aparece en la nueva planta de personal ninguna plaza del mismo. El mismo decreto creó 98 plazas del empleo Profesional Universitario, Código 340, Grado12, con lo cual se produjo un aumento de 20

plazas de este empleo. Para la prosperidad de esta pretensión debe probar la parte actora que el empleo que ocupaba era equivalente a los grado 12 respecto de los cuales reclama su incorporación, cosa que no hizo, pues no demostró que los empleos tuvieran “funciones iguales o similares”, “requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares” ni que la asignación básica no fuera inferior en el nuevo empleo. Ante la supresión total del cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 11, era jurídicamente imposible que ocurriera la primera incorporación que trata el parágrafo 1 del artículo 39 de la ley 443 de 1998. De la reincorporación a un cargo equivalente Sostiene la parte actora que el actor tenía derecho a ser incorporado en uno de los cargos de Profesional Universitario, Código 340, Grado12, por ser equivalente al cargo suprimido. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que sustenta la pretensión de la parte actora, señala: “ Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno nacional...” Por su parte, el artículo 135 del Decreto 1572 de 1998, prescribe: “ Los empleados de carrera, incluidos quienes se

encuentren en período de prueba, a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto.” Está reincorporación, regulada por los incisos uno y dos del citado artículo 39 de la ley 443 de 1998, ocurre una vez expedido el acto de contenido particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. Esta incorporación, se expide a solicitud del interesado, con posterioridad a la supresión de los cargos y retiro de los empleados y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo; y en consecuencia esta decisión se considera reglada. Pero este derecho de preferencia es una garantía instituida sólo a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa y cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva

estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas (art. 39 de la Ley 443 de 1998). El empleado que pertenece a la carrera administrativa, es quien superó satisfactoriamente todas las etapas de un concurso, cumpliendo las demás formalidades que la misma Ley 443 de 1998, exige, como la inscripción en el escalafón. Todas estas condiciones hacen que se pueda predicar los derechos que otorga la carrera administrativa. Resulta equivocado entender que por el hecho de desempeñar un cargo de carrera, se adquieren todos los derechos de un funcionario de carrera. De aceptar el argumento se llegaría al absurdo de crear por vía jurisprudencial una distinción que no encuentra fundamento legal válido para existir, pues no hay inscripción automática en el escalafón. En vista de que el actor no se encontraba inscrito en carrera administrativa, la entidad no tenía la obligación jurídica de reincorporarlo, conforme a los incisos uno y dos del citado artículo 39 de la ley 443 de 1998. Sobre otros cargos. También sostuvo el impugnant