CE-25000-23-25-000-2001-06164-01(0855-08)-2010

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADA DE CARRERA – No reincorporación De la revisión detallada y minuciosa realizada al manual específico de funciones y requisitos arriba enunciado, encontró la Sala, que en ninguna de las dependencias de la entidad, en las cuales se ubicaron los cargos de Profesional Universitario 340-12 y 15, se requería de un abogado con especialización en derecho de familia, que son la profesión y especialidad que tiene la señora Guerrero Rodríguez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 270 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06164-01(0855-08)

Actor: VILMA STELLA GUERRERO RODRIGUEZ

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DE HACIENDA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 22 de noviembre de 2007, por la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” negó las súplicas de la demanda instaurada por Vilma Stella Guerrero Rodríguez contra el Distrito CapitalSecretaría de Hacienda.

LA DEMANDA VILMA STELLA GUERRERO RODRÍGUEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 273 de 5 de abril de 2001, mediante la cual la Secretaría de Hacienda Distrital no incorporó en la nueva planta de personal a la demandante. - Memorando de 17 de abril de 2001, en el que se le informó que el retiro definitivo sería una vez cesara el fuero sindical que la amparaba. - Solicita se inaplique respecto de la demandante el Decreto 270 de 2001, expedido por el Alcalde Mayor, mediante el cual se fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda Distrital. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al ente accionado a: - Reintegrarla al cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 11, o a otro de igual o superior categoría. - Pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrada, así como el pago de la indemnización por los perjuicios causados por los actos acusados. - Declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. - Actualizar las condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, certificados por el DANE. - Dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A. y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

El último cargo desempeñado por la demandante fue Profesional Universitario Código 340 Grado 11, se encontraba inscrita en el registro público de carrera administrativa. Mediante el Decreto No. 271 de 5 de abril de 2001, el Alcalde de Bogotá, D.C., suprimió integralmente la planta de personal de la Secretaría de Hacienda, y creó la nueva. Mediante la Resolución No. 273 de 6 de abril de 2001, se llevó a cabo la incorporación de los funcionarios en la nueva planta de personal. La supresión del cargo fue comunicada a la actora el 17 de abril de 2001, indicándole que el retiro se haría efectivo una vez cesara el fuero sindical que la amparaba. Sostiene que la administración desconoció en forma flagrante los derechos de carrera, si se tiene en cuenta que en la evaluación del desempeño de los dos últimos años de servicio, tuvo mejores calificaciones que otras personas que sí fueron incorporadas, acreditó mayor capacitación para el desempeño del cargo e inclusive tuvo reconocimientos especiales. Manifiesta que en el cargo de Profesional Universitario 340-12, fueron ascendidos otros empleados de la planta provisional que no estaban inscritos en carrera administrativa, como el señor MARCO TULIO VANEGAS SABOGAL, y se nombraron en provisionalidad nuevos empleados como la señora IRMA JOHANA QUINTERO PORRAS, desconociendo la Administración los derechos a la igualdad y al mérito derivados de la carrera administrativa. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 125 y209.

Del Decreto Ley 2400 de 1968, los artículos 1, 15, 16, 17, 25 parágrafo 1 y 2, 28 y 61. De la Ley 443 de 1998, los artículos 1, 2, 3, 15 a 34, 37, 38, 39 a 41, 64, 80, 86 y 87. Del Decreto 1421 de 1993, los artículos 38-9 y 126. Del Decreto Ley 1568 de 1998, los artículos 44 a 47. Del Decreto 2504 de 1998, el artículo 2. Del Decreto 1572 de 1998, el artículo 136. Del Decreto 1173 de 1999, el artículo 1. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 1, 2, 36, 84 y 85. Consideró la accionante, que con la expedición de los actos acusados se quebrantaron en forma manifiesta los principios constitucionales tutelares del derecho al trabajo y de la carrera administrativa, al no haber sido incorporada en la nueva planta de personal de la entidad, cuando había acumulado una experiencia y una calidad en el servicio prestado, hechos demostrados con las mejores calificaciones obtenidas en el desempeño, y una excelente capacitación respecto de otros empleados que sí fueron incorporados, algunos con nombramientos provisionales y otros sin acreditar los requisitos para desempeñar el cargo. Manifiesta que la Resolución No. 273 de 6 de abril de 2001, quebranta de manera manifiesta el artículo 125 superior, y la Ley 443 de 1998, en cuanto fueron ascendidos empleados sin tener el mérito, la antigüedad ni la capacidad de los

retirados del servicio, además no existió ningún criterio de selección objetiva. Finalmente aduce que, el Alcalde Distrital, carecía de competencia para fijar la nueva estructura de la Secretaría de Hacienda, pues se arrogó inconsultamente las facultades del Concejo, contenidas en el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política. Y además se extralimitó en funciones al modificar la estructura de la entidad, sin existir un acuerdo previo del Concejo que lo autorizara, tal como lo dispone el artículo 315-7 superior. Por lo anterior, solicita se inaplique por inconstitucional el Decreto 270 de 2001. CONTESTACION DE LA DEMANDA La apoderada del Distrito capital, se opuso a las pretensiones de la demanda y como razones de la defensa manifestó las siguientes: Frente a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la actora, considera que la misma no es procedente, por cuanto la Constitución Política y el Estatuto Orgánico de Bogotá, le otorgan al Alcalde Mayor la facultad, entre otras, de reestructurar dependencias en las entidades de la administración central. Por lo que el Alcalde Mayor, al expedir el Decreto 270 de 5 de abril de 2001, actuó en ejercicio de las facultades y competencias constitucionales y legales, pues el proceso de modificación de la planta de personal de la Secretaría de Hacienda se ciñó en todo a lo consagrado en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, ya que la supresión de cargos se fundamentó en necesidades del servicio y en razones de modernización de la entidad, todo lo cual tuvo como sustento el estudio técnico, respetándose a cabalidad los derechos que dicha ley

le confiere a los empleados de carrera en estos eventos. Indica que, en el caso bajo estudio, a la demandante se le comunicó la supresión del cargo haciéndole saber su derecho a escoger entre la incorporación o la indemnización, siendo la primera opción la elegida por la actora, por lo que la entidad -ante la imposibilidad de su ubicación en la entidad, ya que no existían cargos vacantes equivalentes al desempeñado por ella-, procedió a reconocer y pagar la indemnización, a través de la Resolución No. 0430 de 22 de abril de 2002. Sostiene que a la demandante se le respetaron los derechos de carrera administrativa, pues el retiro efectivo del servicio se produjo, una vez cesó su amparo sindical, y al haber optado por la indemnización, la misma fue cancelada mediante Resolución No. 1300 de 17 de octubre de 2001. Por lo anterior solicita se desestime el cargo. Finalmente respecto de la violación a la ley, asegura que las afirmaciones de la demandante no tienen asidero legal, pues los derechos de carrera se respetaron en su totalidad. Cita reiterada jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional referente al tema de la supresión de empleos en las entidades del Estado. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2007, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 385 a 402): El primer aspecto que tuvo en consideración fue la excepción de inconstitucionalidad del Decreto No. 270 de 2001, por el cual el Alcalde Mayor de

Bogotá, D.C., fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda Distrital, planteada por la demandante. Al respecto infirió, -después de hacer la correspondiente interpretación legal-, que la norma especial que rige al Distrito Capital, -Decreto 1421 de 1993-, dispone que el Alcalde Mayor puede reestructurar dependencias en las entidades de la administración central, lo que hizo efectivamente con la expedición del Decreto No. 270 de 5 de abril de 2001, al modificar la estructura de la Secretaría de Hacienda. Por lo que, la excepción no prosperó. Frente a la supresión del cargo desempeñado por la actora, realizó un estudio particular para establecer la situación específica de la demandante antes y después de la reestructuración, encontrando que en la nueva planta desapareció el cargo de Profesional Universitario 340-11 que desempeñaba la actora. Así mismo entró a analizar la posible equivalencia entre el cargo de la actora y los nuevos para resolver los planteamientos de la demanda, según los cuales, se incorporaron funcionarios con menos derechos que ella y algunos fueron nombrados en provisionalidad, desconociendo los preceptos de la carrera administrativa. Del análisis efectuado a la Resolución de incorporación, encontró que ninguno de los empleos de Profesional Universitario guarda relación en cuanto a funciones y requisitos con el que ejercía la demandante, pues para el ejercicio de dichos cargos se requieren títulos y experiencia específica que no posee la demandante, quien tiene como profesión la de abogada con especialización en derecho de familia. Con relación a los nombramientos provisionales, se debió acreditar que dichos

empleos eran equivalentes al que desempeñaba la accionante, pero no respecto del cargo genéricamente considerado sino de la función específica, y para apoyar sus dichos cita jurisprudencia de ésta Corporación. Concluyó que no se probó que la administración hubiera desconocido los mandatos constitucionales y legales señalados como trasgredidos, y que el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios causados por el retiro tiene la virtualidad de compensar la lesión económica que la separación del servicio le ocasionaba. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 438 a 441): Manifiesta que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta los primeros cuatro hechos de la demanda, y que de las pruebas que obran en el proceso se deduce con claridad que desde el inicio de la actuación administrativa encaminada a materializar el retiro del servicio de los empleados de carrera de la entidad, violó la ley. Sostiene que según lo dispuesto en la Ley 443 de 1998, era obligación de la administración informarle, de manera inmediata al empleado, es decir, desde el 5 de abril de 2001 (momento de la supresión), que le asistía el derecho, por ser funcionario de carrera, a incorporarse a un cargo igual o similar o a recibir la indemnización. Aduce que no comparte lo expresado por el Tribunal, sobre la falta de experiencia específica para ocupar un cargo en la Subdirección de Obligaciones Pensionales, donde se requerían abogados, si se tiene en cuenta que llevaba una buena antigüedad en la entidad y contaba con especializaciones en derecho

administrativo y de familia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si se respetaron los derechos de carrera que ostentaba la demandante al no haber sido incorporada en uno de los cargos de Profesional Universitario Código 340 Grado 11 que se crearon en la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C., luego de la reestructuración de la entidad. Para tales efectos se deberá estudiar la excepción de inconstitucionalidad propuesta, respecto del Decreto No. 270 de 2001, expedido por el Alcalde de Bogotá, D.C., mediante el cual se fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda Distrital. Y la solicitud de nulidad de los siguientes actos: Resolución No. 273 de 5 de abril de 2001, en cuanto el Secretario de Hacienda Distrital, no incorporó a la demandante al cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado12 o Grado 15 en la nueva planta de personal de la entidad. Memorando de fecha 17 de abril de 2001, mediante el cual la Administración le comunicó a la demandante que el retiro efectivo del cargo se llevaría a cabo una vez cesara el fuero sindical que la amparaba. La Sala encuentra probado lo siguiente: La demandante laboró al servicio de la entidad desde el 5 de agosto de 1993 hasta el 2 de octubre de 2001, y se encontraba escalafonada en carrera administrativa según anotación del 17 de julio de 1998, en el cargo de Profesional Universitario grado 11, según certificación suscrita por el Subdirector de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C., (Fls. 315).

Por medio del Decreto No. 270 de 5 de abril de 2001, el Alcalde de Bogotá, D.C., modificó la estructura de la Secretaría de Hacienda Distrital (Fls. 144 a 167) Según Decreto No. 271 de 5 de abril de 2001, se modificó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda Distrital (Fls. 168 a 170). Mediante la Resolución No. 273 de 6 de abril de 2001, se incorporaron los funcionarios a la planta global de la Secretaría de Hacienda (Fls. 171 a 188) Por Resolución No. 274 de 6 de abril de 2001, se dió cumplimiento al Decreto 271 de 2001, en el sentido de indicar que el retiro de las personas que se encuentran en situaciones jurídicas que imposibilitan su retiro de la entidad se hará una vez cesen dichas situaciones (Fls. 92 a 98). Con comunicación del 18 de abril de 2001, le informaron a la actora, que por encontrarse amparada por fuero sindical el retiro efectivo del servicio se produciría cuando cesaran los efectos de dicha protección, por lo que continuaría desempeñando el cargo, hasta la comunicación del retiro. (Fl. 99) Nuevamente, y mediante comunicación de 2 de octubre de 2001, le anunciaron a la actora, que por encontrarse inscrita en el régimen de carrera administrativa podía optar por la reincorporación o por la indemnización, según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. (Fls . 107 y 108). Obra copia del estudio técnico realizado para sustentar la supresión de cargos en

la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C., llevada a cabo en el año 2001 (Cuaderno No. 4). Funciones y requisitos establecidos en la Resolución No. 271 de 6 de abril de 2001, para los cargos de Profesional Universitario Código 340 Grados 12 y 15 (Cuaderno No. 2) Por Resolución No. 430 de 12 de octubre de 2001, se liquidó y reconoció la indemnización a la actora, como consecuencia de la supresión del cargo de carrera administrativa que desempeñaba (Cuaderno No. 2). La Sala entrará a estudiar el fondo del asunto: En primer lugar, y frente a la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto No. 270 de 5 de abril de 2001, encuentra la Sala que, sobre el mismo aspecto y en demanda similar a la aquí planteada, -supresión de cargos en el Distrito Capital en el año 2001-, esta Subsección tuvo la oportunidad de pronunciarse mediante sentencia de 2 de octubre de 20081 en la que se argumentó lo siguiente: “Objeta el demandante la competencia del Alcalde Distrital para modificar la planta o reestructurar la organización de la entidad demandada. Indicando que dicha facultad le corresponde al Concejo Distrital. De conformidad con el artículo 315 de la Constitución Política, es atribución del Alcalde suprimir o fusionar entidades y dependencias, así como crear, suprimir o fusionar los empleos de las mismas, textualmente el citado artículo señala: “Art. 315.- Son atribuciones del Alcalde: (…) 1 Exp. No. Interno 0396-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez , Ddo: Distrito CapitalContraloría. 4) Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. (…) 7) Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.”. De la misma manera, el artículo 313 de la Carta Superior prescribe: “Art. 313. Corresponde a los concejos: (…) 6) Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.”. Por otra parte, el Decreto No. 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Bogotá, en sus artículos 38 y 12, señaló lo siguiente: “Artículo 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del alcalde mayor: (…)

9. Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.

Con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.” Artículo 12. ATRIBUCIONES. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley:

(…) “8. Determinar la estructura general de la Administración Central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características.”.

De acuerdo con lo anterior, corresponde al Concejo Distrital determinar la estructura básica de la administración, pero es al Alcalde Distrital a quien corresponde la creación, supresión o fusión de los empleos dentro de la organización determinada por el Concejo, sin que sea necesario para ello contar con autorización alguna – contrario a lo afirmado en la demandapues dicha facultad se la otorga la propia Constitución Política. Al respecto, esta Sección indicó2: “En este orden, resulta razonable que el Decreto 305 de 2001, por el cual se reestructuró el Departamento Administrativo de Catastro Distrital haya citado como fundamento jurídico el artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, pues como quedó dicho esta norma otorga la competencia al Alcalde y, por otra parte, resulta irrelevante la norma que hace relación a la competencia del Concejo, por cuanto ninguna vocación tiene para viciar el acto, la cita errada que al respecto se haya hecho. Luego el vicio de competencia que alega la parte actora no tiene lugar.”. Los anteriores planteamientos serán acogidos en esta ocasión, por lo que la excepción de inconstitucionalidad del Decreto No. 270 de abril de 2001 será

negada. Ahora bien, frente a los argumentos de la apelante según los cuales, no existió realmente la supresión del cargo por ella desempeñado, se precisa que, del material probatorio allegado al expediente, encuentra la Sala que, en efecto, todos los cargos de Profesional Universitario 340-11, desaparecieron en la nueva estructura de la entidad. Sin embargo, y aunque en la nueva planta de personal de la Secretaría de Hacienda Distrital se crearon los cargos de Profesional Universitario 340-12 y subsistieron 66 cargos de Profesional Universitario 340-15, la actora no podía ser incorporada en ninguna de estas plazas, ya que no cumplía con los requisitos de experiencia específica que fueron consagrados en la Resolución No. 271 de 6 de abril de 2001, mediante la cual se adoptó el manual de funciones y requisitos de la entidad. De la revisión detallada y minuciosa realizada al manual específico de funciones y requisitos arriba enunciado, encontró la Sala, que en ninguna de las dependencias de la entidad, en las cuales se ubicaron los cargos de Profesional Universitario 340-12 y 15, se requería de un abogado con especialización en derecho de 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de diciembre de 2007, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García, expediente No. 2942-05, actora: Gima Mercedes Cristiano de Mendivelso. familia, que son la profesión y especialidad que tiene la señora Guerrero Rodríguez. Tampoco demostró la demandante que reunía los requisitos para ser incorporada

en uno de los cargos de profesional universitario 340-12 o 15, como lo afirma en el recurso, pues no se allegó al expediente la prueba que demostrara que podía desempeñar las funciones de alguno de esos cargos. La Sala no comparte los argumentos según los cuales contaba con la idoneidad para ocupar un cargo en la Subdirección de Obligaciones Pensionales, donde se requerían abogados, -por cuanto se limita la apelante a manifestar que, llevaba buena antigüedad en la administración y contaba con especializaciones en derecho administrativo y de familia-, porque, en primer lugar, no obra en el expediente el título que la acredite como especialista en derecho administrativo, y además no demostró la experiencia específica requerida para dichos cargos, la cual es de 14 meses en trámite de sustanciación, reconocimiento, emisión y expedición de bonos pensionales y de seguridad social, o en análisis económicos y actuariales relacionados con temas pensionales. Los anteriores requisitos específicos no pueden tenerse de ninguna manera como equivalentes respecto de las funciones desarrolladas por la actora en la entidad, en la Subdirección de Impuestos a la Propiedad – Unidad de Determinación, ya que las mismas correspondían a trámites y conceptos de carácter netamente tributario, tal como se lee en la documental que obra a folios 295 a 297 del expediente. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del a quo por no encontrar sustento probatorio ni legal a las afirmaciones de la apelante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confirmase la sentencia de 22 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las súplicas de la demanda instaurada por Vilma Stella Guerrero Rodríguez contra el Distrito Capital – Secretaría de Hacienda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA