CE-25000-23-25-000-2001-06222-01(1337-08)-2010

SUPRESION DEL CARGO – Inexistencia / SUPRESION DEL CARGO – Reincorporación. Límites La supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Con respecto a la reducción de los empleos, esta Corporación ha sostenido que así queden cargos idénticos dentro de la nueva planta de personal, no por ello la administración se encuentra compelida a revincular la totalidad de los funcionarios que se desempeñaban en la antigua planta, porque el hecho de reducir el número de cargos significa, precisamente, la imposibilidad material de incorporar a todos. Afirmar lo contrario, conllevaría al entorpecimiento del proceso de reorganización, circunstancia que riñe con los principios que informan la facultad de supresión que apunta a la adecuación de las entidades en aras de la optimización del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación numero: 25000-23-25-000-2001-06222-01(1337-08)

Actor: DORA ISABEL BERNAL MORA Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL-SECRETARIA DE HACIENDA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2008, por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES La señora Dora Isabel Bernal Mora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción las siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 273 de abril 5 de 2001, proferida por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, en cuanto no incorporó a quien obra como demandante en el presente proceso en la nueva planta de personal de la entidad demandada, específicamente en la

Secretaria de Hacienda.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución 274 de abril 6 de 2001, proferida por el mismo funcionario, en cuanto determinó el retiro de quien obra como demandante en el presente proceso.

3. Que se declare la nulidad del Memorando de fecha 17 de abril de 2001, mediante el cual la Administración le comunicó a quien obra como demandante que el retiro efectivo del cargo se llevaría a cabo una vez cesara el fuero sindical que lo amparaba.

4. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en la vinculación de la parte demandante con la entidad demandada.

A título de restablecimiento del derecho pidió las siguientes condenas:

1. El reintegro y reubicación de la demandante en la entidad demandada, al cargo que venía ocupando en el Distrito Capital de Bogotá o en uno de igual o superior jerarquía.

2. El pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que ha dejado de percibir, con los aumentos legales y convencionales, causados desde la fecha en que se determinó su retiro y hasta el día en que sea efectivamente reintegrada, con todas sus consecuencias jurídicas.

3. El pago de las costas del proceso, que para el caso serán los valores que el Tribunal ordena consignar con tal finalidad y el 25% del total de las condenas canceladas a la parte actora, que es valor de los honorarios profesionales que se han pactado.

4. Ordenar que las condenas, de que trata la presente demanda se ajusten en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios.

5. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le de cumplimiento dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

DESCRIPCION DE LOS HECHOS En síntesis, en la demanda, se relataron los siguientes hechos: La señora Dora Isabel Bernal Mora se vinculó al servicio del Distrito de Bogotá desde el 14 de octubre de 1998, y el último cargo que desempeñó fue el de Profesional Universitario Código 340 Grado 09 en la Unidad de la Dirección de Impuestos de la Secretaría Hacienda del D.C. de Bogotá. La Administración del Distrito Capital de Bogotá, inició proceso de reestructuración administrativa con el Decreto 270 de abril 5 de 2001, por medio del cual se fijó la Estructura Organizacional de la Secretaria de Hacienda del Distrito. Con el Decreto 271 de abril 5 de 2001, el Alcalde Mayor dispuso la supresión de la planta de personal de la Secretaria de Hacienda en forma integral y

en el mismo acto creó la nueva planta, delegando en el Secretario de Hacienda las facultades para incorporar al personal y distribuir los cargos de la nueva planta conforme a las necesidades del servicio. Mediante la Resolución 273 de abril 6 de 2001, se llevó a cabo la incorporación de los funcionarios a la nueva planta y la Resolución 274 de abril 6 de 2001 dispuso el retiro de los funcionarios con fuero, una vez se levantara dicho amparo. Con la Resolución No. 275 de la misma fecha se distribuyó los empleos de la nueva planta global de personal establecida. El Memorando de abril 17 de 2001, comunicó a la actora que su retiro se haría efectivo una vez cesara el fuero sindical que la amparaba y que continuaba desempeñando actividades acordes con las funciones que tenía asignadas en las dependencias que señale el Director, Subdirector o Jefe de Oficina respectivo, percibiendo la misma asignación salarial hasta tanto se le comunique la efectividad de su retiro. Por lo anterior, a la actora se le siguió cancelando la asignación salarial, mientras cesaba su fuero, lo que prueba que las funciones también siguieron existiendo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocaron los artículos 2, 13, 25, 29, 40, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; 25 del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con los artículos 118, 180 a 186, 244 y 245 del Decreto 1950 de 1973; y el Decreto 1562 de 1968 y la Ley 443 de 1998. Sostuvo que con los actos acusados se incurrió en las causales de

anulación de violación directa de la ley, falsa motivación y desviación de poder, porque en realidad el cargo que ocupaba la demandante en la entidad no se suprimió. Que no habiéndose producido la supresión de su empleo la actuación de la administración se limitó, mediante estrategia engañosa, a dejar por fuera de la entidad a los antiguos funcionarios que habían accedido al cargo por concurso. Que con los actos acusados se desconocieron los artículos 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, en concordancia con los artículos 37 y 39 de la Ley 443 de 1998, que consagran las causales de retiro del servicio o cesación de funciones dentro de las cuales está la supresión del cargo. Que los empleos continuaron y por el contrario aumentó su número, razón por la cual la actora debió ser incorporada, sin más requisitos como lo disponen los artículos 139 a 141 de la ley 443 de 1998 y no designar, en su lugar, a otros funcionarios que venían en cargos inferiores, personas que no estaban vinculadas a la entidad o empleados en provisionalidad a criterio y antojo del Secretario de Hacienda. Propuso la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 270 de 2001, expedido por el Alcalde Mayor, mediante el cual se fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda, ya que de acuerdo a lo señalado en el artículo 313-6 de la Constitución Nacional, el Alcalde Mayor de Bogotá, no es quién constitucional ni legalmente tiene la facultad de establecer la estructura de la administración distrital. El Alcalde Mayor de Bogotá invadió el ámbito de las funciones

constitucionales del Concejo de Bogotá, por lo que el acto acusado se encuentra viciado en su origen y los demás que resultan del mismo, en su fundamento legal. La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora y propuso la excepción de falta de Jurisdicción, respecto de los derechos derivados del supuesto amparo foral. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probada la excepción propuesta por el demandado (“incompetencia de jurisdicción”), como quiera que en este proceso se debate la legalidad de los actos administrativos que dispusieron el retiro del servicio de la demandante por supresión de cargo, si importar que aleguen normas que garanticen y protejan el fuero sindical. Al mismo tiempo, denegó las pretensiones de la demanda. Sus argumentos fueron los siguientes: El Alcalde mayor de Bogotá al expedir el Decreto 270 de 2001, ejerció competencias que le son propias, adoptando las medidas pertinentes dentro del ámbito de sus facultades y sin atribuirse funciones ajenas. Quedó acreditado que hubo una reducción del empleo de Profesional Universitario 340, grado 9, pues se suprimieron 37 y se crearon en la nueva planta sólo 30 de ellos. La Administración efectuó las incorporaciones con personas que al igual que la demandante gozaban con derechos de carrera y en esa medida no se probó ningún desconocimiento de mandatos constitucionales o legales. La parte actora no aportó el material probatorio suficiente para determinar si hubo ascensos de personas con menor derecho en los cargos

equivalentes. La reestructuración adoptada por la entidad obedeció a estudios serios, debidamente aprobados por el Departamento Administrativo del Servicio Civil. LA APELACIÓN La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia la apela. Sus argumentos son los siguientes: Los empleados de carrera administrativa cuyo empleo es reclasificado o nivelado no se encuentran obligados a cumplir requisitos adicionales. Por tanto, de acuerdo con la hoja de vida del actor, bien pudo ser incorporado en cualquier otro cargo de la entidad. A la actora se le violó el derecho de defensa, porque la Administración no le dio oportunidad de agotar la vía gubernativa respecto al acto administrativo de retiro. El Decreto 1421 de 1993, no puede dar autorización al Alcalde de Bogotá, contraviniendo disposiciones constitucionales que facultan a los Concejos Municipales para modificar la estructura de la Administración Municipal. La Jurisdicción Contenciosa Administrativa es la encargada del control jurisdiccional de los actos de retiro de los empleados con fuero sindical, cuando no existe fallo del Juez laboral encargado de la autorización judicial para el despido del servidor aforado. Por último, el recurrente, si bien no solicita la práctica de más pruebas, aduce que el Decreto 356 de 13 de octubre de 2003, sobreviniente a la supresión, estableció una nueva convocatoria para proveer el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 12, en el que se exigen unos requisitos que podía acreditar la actora. CONSIDERACIONES La parte actora solicita la incorporación en la nueva planta de

personal de la Secretaría de Hacienda por supresión inexistente del cargo que ocupaba o por equivalencia de funciones con los cargos que subsistieron en la entidad. Antes de analizar el principal problema jurídico planteado, procede la Sala primero a resolver la excepción de inconstitucionalidad invocada contra el Decreto No. 270 de 2001. La supresión de cargos en la Secretaría de Hacienda de Bogotá tuvo como causa remota la nueva estructura orgánica que para dicha entidad estipuló el Decreto 270 de abril 5 de 2001, expedido por el Alcalde Distrital en ejercicio de las facultades que legalmente le corresponden. En efecto, el artículo 322 de la Constitución Política determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Transcurridos dos años desde la fecha de promulgación de la Constitución de 1991 sin que el Congreso expidiera las leyes a que se refiere el artículo 322, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 41 transitorio de la Constitución, dictó el Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá. Dicho estatuto señaló, en el artículo 38, lo siguiente: “ARTICULO 38.- ATRIBUCIONES.- Son atribuciones del Alcalde

Mayor: …… 9.- Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Con

base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. Con fundamento en las anteriores facultades se expidió el Decreto 273 mediante el cual se suprimen unos cargos en la planta de personal de la Secretaría de Hacienda en ejercicio de una atribución que en las normas constitucionales y legales siempre ha sido el jefe del organismo. La demandante argumenta que la supresión de tales empleos por parte del mandatario local requería un Acuerdo del Concejo, razonamiento que es equivocado, pues tanto el Estatuto Orgánico del Distrito, como la Constitución Nacional en el artículo 315 otorgan a los Alcaldes una facultad autónoma para crear, suprimir o fusionar empleos de las dependencias de la Administración Central, sin necesidad de un acuerdo previo del Concejo Municipal. En este orden, no tiene vocación de prosperidad el cargo de incompetencia. El fondo del Asunto. La primera circunstancia generadora del derecho a continuar en planta deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni simuladamente, por ello es pertinente definir cuándo puede resultar inexistente la supresión de un empleo. El empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo. Así en el Decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública”

(artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.” Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual nivel y denominación pero diferente grado que serán distintos empleos, cuando las distinciones de grado que implican diferencias salariales corresponden a diversa “complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de las funciones“: “DECRETO 1042 DE 1978. DE LA ASIGNACION MENSUAL. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimiento y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones.” Asimismo puede estipular empleos de igual denominación y grado que no obstante serán diferentes, cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas. De ahí que la supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea

idéntica. Con respecto a la reducción de los empleos, esta Corporación ha sostenido que así queden cargos idénticos dentro de la nueva planta de personal, no por ello la administración se encuentra compelida a revincular la totalidad de los funcionarios que se desempeñaban en la antigua planta, porque el hecho de reducir el número de cargos significa, precisamente, la imposibilidad material de incorporar a todos. Afirmar lo contrario, conllevaría al entorpecimiento del proceso de reorganización, circunstancia que riñe con los principios que informan la facultad de supresión que apunta a la adecuación de las entidades en aras de la optimización del servicio. Caso concreto Expresa la parte actora que no hubo supresión de los empleos de Profesional Universitario, Código 340, Grado 09 y que por el contrario aumentaron en su número. La Sala observa que, según el Decreto 271 del 5 de abril de 2001, “Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. y se dictan otras disposiciones”, si bien estableció en la nueva planta 30 cargos de Profesional Universitario, Código 340, Grado 09, se suprimieron 37 plazas del mismo empleo, es decir que hubo por lo menos una reducción de siete cargos con igual denominación. Cuando existen cargos iguales o equivalentes en número inferior al que existía antes de la supresión, la entidad debe proceder a la incorporación inmediata en la nueva planta, ejerciendo la facultad discrecional que le permite expedir los actos que niegan la incorporación de algunos funcionarios sin

necesidad de motivación expresa. Se debe precisar, en todo caso, que tal facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.). La parte actora en la demanda sostuvo que la entidad no tuvo en cuenta al momento de la incorporación el derecho preferencial de los empleados de carrera, con el objeto de vincular posteriormente en provisionalidad a otras personas. El Tribunal no encontró probado el cargo aducido, al no existir en el plenario prueba alguna que demostrara la vinculación de personas en provisionalidad para ocupar el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 09. Respecto a la valoración probatoria, debe aclarar la Sala que resulta improcedente cualquier pronunciamiento sobre los documentos allegados por la parte demandante en la etapa de alegatos de esta instancia, en tanto resulta extemporáneo e inapropiado presentar nuevas pruebas en procura de obtener el interés jurídico perseguido. No es posible reabrir una instancia ya agotada en detrimento del derecho de defensa y de contradicción de la contraparte que se atiene a lo debatido ante el a quo. De las pruebas legal y oportunamente allegadas al expediente, encuentra la Sala que efectivamente en el transcurso del proceso no se probó una incorporación de una persona con menor derecho o en una situación inferior o que no cumplía con las condiciones para desempeñar el empleo. Todas las afirmaciones hechas por la parte actora en ese sentido se quedaron en enunciaciones generales sin ningún soporte probatorio.

Expresa la demandante que la Administración debía como segunda alternativa incorporarla en los empleos de Profesional Universitario, Código 340, Grado 12, al aumentar el número de plazas de este cargo. Efectivamente, el mismo decreto creó 98 plazas del empleo Profesional Universitario, Código 340, Grado12, con lo cual se produjo un aumento de 20 plazas de este empleo. Para la prosperidad de esta pretensión debe probar la parte actora que el empleo que ocupaba era equivalente a los grado 12 respecto de los cuales reclama su incorporación, cosa que no hizo, pues no demostró que los empleos tuvieran “funciones iguales o similares”, “requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares” ni que la asignación básica no fuera inferior en el nuevo empleo. Sobre otros cargos. También sostuvo la recurrente que mediante Decreto 356 de 13 de octubre de 2003, expedido por el Alcalde Distrital, se abrió nuevas convocatorias para proveer empleos de Profesional Universitario, Código 340, Grado 09, lo cual reafirma la tesis de que no existió supresión efectiva del empleo. La Sala desestimará este cargo porque se trata de un proceso de modificación de la planta de personal distinto del que ocurrió por los actos que se impugnan en esta demanda. Es razonable suponer que luego de dos años pudieran producirse modificaciones en la administración que justificaran la nueva determinación. Se entiende que la reforma del 2003 obedeció a necesidades específicas de algunas dependencias y, como se señaló, no afecta la validez del retiro de la actora por

tratarse de un acto posterior. La Sala considera penitente aclarar que resulta ajustado al ordenamiento jurídico el proceder de la entidad demandada al informarle a la actora que su retiro del servicio quedaba sometido a una condición: la terminación del fuero sindical que la amparaba. Se desestimará igualmente el argumento de la recurrente de que no pudo cuestionar en vía gubernativa el acto de retiro y, por ello, no podría la Jurisdicción entrar a examinar el mismo, puesto que, conforme a los artículos 62 y 63 del C.C.A., se agota la vía gubernativa cuando contra el acto respectivo no procede ningún recurso, situación que se presenta en el presente caso porque en la comunicación de retiro no se le expresó a la actora la procedencia de recursos administrativos. En consecuencia el actor pudo, como en efecto lo hizo, demandar ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo con lo cual se cumplió la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia. Todo lo anterior impone mantener la presunción de legalidad de los actos acusados y en esa medida se confirmará la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 13 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de la referencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 250002325000200106222 01 (1337-2008)

Actor: Dora Isabel Bernal Mora.