CE-25000-23-25-000-2001-06303-01(0432-09)-2011

EMPLEADO PROVISIONAL - Insubsistencia / INSUBSISTENCIA - Retiro del servicio. Facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Presunción de legalidad. Carga probatoria / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No goza de estabilidad laboral El demandante no ha sido jamás funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos. Es decir que se trataba de un empleado con nombramiento provisional, que podía ser válidamente retirado del servicio por el nominador, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Para la Sala es claro que la parte actora está obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan

de fuero de estabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06303-01(0432-09)

Actor: MARLON JACK ZAPATA QUINTERO Demandado: MINISTERIO DE SALUD Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el cuatro (4) de septiembre de 2008 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución número 00460 del 2 de abril de 2001, expedida por la Ministra de Salud, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Asesor Código 1020 Grado 09 de la planta global del Ministerio de Salud. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio, se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación y se declare que no ha existido solución de continuidad. Como hechos de la demanda, expone que fue vinculado al Ministerio de

Salud mediante resolución 00056 del 13 de enero de 1999 en el cargo de Subdirector Técnico Código 0150 Grado 14 de la Subdirección Régimen Subsidiado Dirección General del Ministerio de Salud, cargo de libre nombramiento y remoción. Por Resolución 01168 del 10 de abril de 1999 se le otorgó prima técnica por haber obtenido una calificación de 937.5 sobre 1000 en la evaluación de desempeño laboral. En virtud de la reestructuración hecha mediante Decreto 1152 del 29 de junio de 1999, el demandante fue nombrado provisionalmente mediante Resolución 00693 del 30 de marzo de 2000 en el cargo de Asesor perteneciente a la carrera administrativa. Posteriormente fue nombrado en provisionalidad, mediante Resolución 00730 del 4 de abril de 2000, en el cargo de Coordinador del Grupo de Promoción de la Filiación y Participación Ciudadana de la Dirección general de Aseguramiento, cargo también de carrera. Mediante Resolución 01975 del 28 de julio de 2000 se dispuso la prórroga del nombramiento provisional en el cargo que venía desempeñando, y en el cual se dispuso: “Prorrógase los nombramientos provisionales efectuados según resoluciones No. 00693 . . . hasta tanto este despacho así lo determine . . .”, significando con esto que “la vigencia de la provisionalidad no obedecía a la determinación de la ley sino al capricho o arbitrio de la administración.” Aduce que en el mes de febrero de 2001, el Director de Aseguramiento doctor Carlos Paredes Gómez, le manifestó que la Ministra de Salud le había

hecho un comentario en el sentido de que él era enemigo del Gobierno, lo cual lo deducía de la circunstancia de que el representante a la Cámara de Representantes, Juan de Dios Alfonso, integrante de la Comisión Séptima, le había dado excelentes referencias sobre su desempeño laboral. El día 16 de marzo de 2001, el actor se entrevistó personalmente con la Ministra de Salud de la época y le dio a conocer su aspiración a ocupar el cargo de Viceministro de Salud, a lo cual la señora Ministra respondió en tono agresivo que si él era nombrado Viceministro de Salud ella renunciaba al cargo. “ . . . inexplicablemente la manifestación de una aspiración legítima se convirtió en un motivo de confrontación y desavenencia entre el actor y la Ministra”. El 2 de abril de 2001, el Director General de Aseguramiento, jefe directo del actor, en horas de la mañana le hizo saber que su desempeño era deficiente y que no se “acompasaba con el sistema de trabajo de la señora Ministra de Salud, y que por ello debía presentar la renuncia a su cargo”. Por considerar que dicha petición era ilegítima, el actor se abstuvo de presentar la renuncia que le exigió la Ministra por intermedio de su jefe inmediato y mediante comunicación de la misma fecha, le expresó a la Ministra de Salud “que jamás pensó que la manifestación que le hizo de una aspiración legítima para ocupar un cargo de superior jerarquía al que venía desempeñando, pudiera desembocar en la generación de una actitud hostil hacia él y en la privación de su empleo”, manifestándole que “ . . . pongo en su consideración mi actuación y aspiro su

decisión sea la más ajustada conforme a derecho . . .”. El día 4 de abril de 2001 el actor se encontraba en la Cámara de Representantes, en razón a que se estaban debatiendo algunos asuntos concernientes a la salud y específicamente con el Ministerio de Salud. Allí también se encontraba la Ministra quien al advertir su presencia se molestó, pues pensó seguramente que estaba haciendo lobby con los parlamentarios para apalancar su aspiración al cargo de Viceministro. Posteriormente, se enteró de que en el Ministerio de Salud se estaban haciendo las gestiones para notificarle la resolución de insubsistencia. Afirma que la omisión del Ministerio de Salud, consistente en no haber realizado el concurso público de rigor, para proveer por el mecanismo de carrera administrativa el cargo que ocupaba, le generó el derecho a permanecer en el cargo mientras observara buena conducta y se desempeñara con eficiencia. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fls. 132 143). Manifestó el a quo que si bien el actor se encontraba desempeñando un cargo de carrera administrativa, su nombramiento se había efectuado en provisionalidad, lo cual no implica que adquiera estabilidad en el empleo y derecho a las demás garantías conferidas a los funcionarios de carrera. Conforme a lo anterior, dijo que la situación del demandante autorizaba al nominador para que ejerciera la facultad discrecional. Respecto de la desviación de poder basada en la molestia que le causó a la Ministra su aspiración a ocupar el cargo de Viceministro de Salud, a juicio del

juez de primera instancia, esta misiva muestra es el parecer del demandante, en cuanto es él quien hace las afirmaciones, sin que logre aportar otra prueba que de cuenta de esta situación. En cuanto al testimonio allegado en el cual se denota la mala relación laboral entre el demandante y el Director General de Aseguramiento, dijo que este aspecto no fue mencionado en la demanda. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N El demandante solicitó que se revoque la decisión del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo en primer lugar, que de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional referente a los empleados provisionales, es evidente que siendo el demandante un funcionario en provisionalidad, su desvinculación debía realizarse con la provisión de los cargos por el sistema del concurso de méritos o que se invocara una razón suficiente por razones del buen servicio. Manifestó que no son de recibo las afirmaciones que hace el Tribunal en el sentido de que no se puede dar el mismo tratamiento a un funcionario de carrera que a uno nombrado en provisionalidad. De tal suerte que “ante un acto administrativo, que dada la calidad y características del cargo, obliga a la administración a motivar la desvinculación de quien lo ocupe, la falsa motivación constituye una causal de expedición irregular que da mérito para declarar su nulidad”. Por otro lado, alegó el desconocimiento por parte del Tribunal del precedente judicial sentado por la Corte Constitucional, según el cual los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley y la doctrina constitucional, y su inobservancia es suficiente para la procedencia de la acción

de tutela que conduce a la invalidación del correspondiente fallo. Adujo que en el caso en estudio se desconoció el precedente judicial relativo a la obligación de motivar el acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento en provisionalidad. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 00460 del 2 de abril de 2001 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo de Asesor Código 1020 Grado 09 de la planta global del Ministerio de Salud. De las pruebas allegadas al expediente se puede establecer: - Por Resolución 00056 del 13 de enero de 1999, el actor fue nombrado para desempeñar el cargo de Subdirector Técnico del Ministerio de Salud, Código 0150 Grado 14 de la Subdirección Régimen Subsidiado de la Dirección General de la Seguridad, cargo de libre nombramiento (fl. 67). Posteriormente, mediante Resolución 00693 del 30 de marzo, fue designado dentro de la nueva planta global del Ministerio de Trabajo para desempeñar el cargo de Asesor Código 1020 Grado 09, con nombramiento provisional, conforme se hace constar en la certificación obrante a folio 67 del expediente. - Por Acta de Posesión No. 000441 A del 3 de abril de 2000 fue posesionado en el cargo de Asesor Código 1020 Grado 09, en forma provisional por el término de cuatro (4) meses (fl. 23).

• Por Resolución 00730 del 4 de abril de 2000, fue designado como Coordinador del Grupo de Promoción de la Afiliación y Participación Ciudadana en la Dirección General de Aseguramiento (fl. 67). - Obra a folios 66 a 68 del expediente, certificación suscrita por la Coordinadora Grupo de Administración de Personal del Ministerio de la Protección Social, en la que se lee: “( . . . )  Referente a si el Doctor MARLON JACK ZAPATA QUINTERO, fue objeto de evaluaciones de desempeño de su empleo y de los antecedentes en relación con el otorgamiento de la Prima Técnica, me permito informarle que de acuerdo a los documentos que reposan en la hoja de vida del Doctor Zapata Quintero, no existe estudio alguno al respecto, en razón a que esta fue otorgada conforme lo establecen las resoluciones Nos. 008958 del 29 de octubre de 1993 y la 00718 del 7 de febrero de 1994, las cuales anexo a folios 79 a 84. Que a folio 72 de la fotocopia de la hoja de vida se encuentra copia de la resolución No. 01168 del 16 de abril de 1.999 por la cual le otorgan la Prima Técnica.  Que el Departamento de Administración de la Función Pública autoriza la provisión de la vacante de Asesor Código 1020 Grado 09

(cargo que desempeñó el doctor Zapata Quintero hasta el 02/04/01), autorización que se encuentra a folio 180.  Que mediante la resolución No. 00541 del 19 de abril de 2.001 previo lleno los requisitos se nombra provisionalmente al doctor

VLADIMIRO ALBERTO ESTRADA MONCAYO para desempeñar el cargo de Asesor Código 1020 Grado 09, de la Planta Global del Ministerio de Salud, en la dependencia de la Secretaría General y asignado a la Dirección general de Financiamiento y Gestión Financiera. Referente a los requisitos para el cargo de Asesor 1020 Grado 09, me permito informarle que el Ministerio de Salud por tener una Planta Global, el cargo anteriormente mencionado no implica que sus funciones sean las mismas que las que tenía el demandante, pues su asignación obedece a las necesidades de la Entidad y no necesariamente en el área que se desempeñaba el Doctor Zapata Quintero. ( . . . )”. - La Ministra de Salud de la época, mediante Resolución 00460 del 2 de abril de 2001, declaró insubsistente el nombramiento del actor, decisión que le fue comunicada mediante oficio 000970 fechado 12 de noviembre de 2000 (sic) y recibido por el actor el 5 de abril de 2001. Sin embargo, mediante oficio 000972 del 5 de abril de 2001 se aclaró la fecha de expedición del oficio de comunicación, en el sentido de precisar que la fecha correcta era 4 de abril de 2001, así mismo se aclaró que la fecha del acto de insubsistencia era del 2 de abril de 2001. - A folio 71 del expediente, obra certificación suscrita por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública en la que hace constar que “de los Empleados de la Rama Ejecutiva del orden

Nacional, se constató que el señor MARLON JACK ZAPATA QUINTERO, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.420.557, no aparece inscrito en el registro Público de Empleados de Carrera Administrativa”. De lo anterior se deduce que el demandante no ha sido jamás funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos. Es decir que se trataba de un empleado con nombramiento provisional, que podía ser válidamente retirado del servicio por el nominador, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Los derechos de permanencia y estabilidad son inherentes a los funcionarios de carrera administrativa o judicial, mas no de quienes acceden a la Administración mediante nombramiento provisional, como es el caso del actor. Una cosa es que el cargo sea de carrera y otra, bien distinta, es que quien lo desempeñe ostente la calidad de empleado de carrera administrativa; en el sub - júdice, si bien el cargo era de carrera lo cierto es que el demandante no tenía la condición de empleado escalafonado. En sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 1834 - 01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera

administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Lo anterior tiene fundamento en preceptos, tanto de orden constitucional como legal. En efecto, por mandato constitucional (art. 230) el juez en sus decisiones está sometido al imperio de la ley. La jurisprudencia, la doctrina y la equidad, son criterios auxiliares en la administración de justicia. Con fundamento en esta disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que

señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, prevé: “ARTÍCULO 7º El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento, antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.” Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus

pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad. Ahora bien, en contravía con la posición adoptada por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional sostiene que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad, no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivar el acto de retiro. Así, en la sentencia T - 254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Al respecto manifestó que el Consejo de Estado, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal, más no constitucional ni “ius fundamental”, como sí lo aborda la Corte. La Sección Segunda Subsección “B”, mediante sentencia del 17 de abril

de 20081, se apartó de dicha tesis anotando que la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política, según el cual el retiro de los 1 Expediente 3197-2005. Actor: Jorge de Jesús Quitama Vergara. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Con base en tal disposición constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad. Lo anterior significa que el Consejo de Estado también tiene un apoyo “ius fundamental”, en la medida en que el artículo 29 de la Constitución manda que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Que el Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso, pues acepta que las causales de nulidad afectan tanto los

actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso.2 Ahora, es cierto, como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien 2 ibídem el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.3 Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que la parte actora está obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad.

En el caso sub júdice, para demostrar que su retiro del servicio no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio público, el actor aportó copia del oficio que le remitió a la Ministra de Salud de la época, en los siguientes términos: “Atendiendo a lo manifestado por el Doctor Carlos Mario Ramírez Ramírez, Director General de Aseguramiento, en la mañana de hoy en donde me informó que el desempeño de mis funciones no va al estilo de su despacho, primera noticia que recibo a ese respecto en los 8 meses, que llevo laborando con Usted, por lo que en virtud de ello debía presentar renuncia a mi cargo, sea la oportunidad de manifestarle lo siguiente: Siempre mi actuación ha estado de acuerdo a los lineamientos y políticas de su Despacho y del Gobierno Nacional. Entiendo válida, legítima y Constitucional mi aspiración al cargo de Viceministro de Salud, como se lo manifesté de manera personal en su despacho el día 16 de Marzo en horas de la tarde, en consideración honesta, de lealtad y respeto primero a Usted como persona y luego a su investidura; por lo que no pensé jamás que el ejercicio de este derecho fundamental fuera a causarle molestia e incomodidad, como lamentablemente sucedió, pues no era esa mi intención, para que Usted llegase al extremo de personalizar este asunto según se desprende de la manifestación que me hizo “que si yo era nombrado Viceministro de Salud Usted renunciaba”. El único espíritu que me asiste por lo que mantengo mi aspiración, es aportar mis conocimientos por el bien y optimización del servicio de Salud de todos los Colombianos. 3 ibídem

Así las cosas pongo a su consideración mi actuación y aspiro su decisión sea la más ajustada conforme a derecho y en bien de todos los Colombianos. ( . . . ).” Con la misma finalidad, solicitó decretar como prueba testimonial la declaración de la señora Olga Pastora Pérez quien manifestó al respecto: “ ( . . . ) En ese tiempo cuando él fue retirado del Ministerio yo trabajaba en la Dirección de Aseguramiento y me consta que el Director de ese entonces, CARLOS MARIO RAMIREZ, le dijo que tenía que irse de la Dirección, le quitó varias funciones que él traía como Coordinador del Grupo de Régimen Subsidiado del Ministerio de Salud, en una discusión que escuché que el Director le decía que tenía que irse del Ministerio. PREGUNTADO; Sírvase decir si lo sabe cuáles eran las razones para que se le pidiera al demandante lo señalado en su respuesta anterior ? CONTESTO: No me consta qué razones tenía para decirle lo que escuché. ( . . . ) PREGUNTADO: Sírvase decir si usted escuchó directamente del Director CARLOS MARIO RAMIREZ la petición que le hiciera al demandante de que tenía que renunciar a su cargo? CONTESTO: Si señor, dijo que tenía que irse. No recuerdo la fecha exacta, fue a principios del año 2001 cuando llegó el Director CARLOS MARIO RAMIREZ. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si a usted le consta directamente o si usted tuvo conocimiento de alguna persecución o malestar que tuviera el Director CARLOS MARIO RAMIREZ con el demandante o hacia el demandante? CONTESTO: Era evidente que no existía empatía, no hubo química laboral entre el

demandante y el señor Director de ese entonces. Existió maltrato sicológico por parte del Director de ese entonces, como gritos y no lo tenía en cuenta para las actividades de la Dirección ni las funciones que venía desempeñando en ese entonces el demandante. El pertenecía al Grupo de Régimen Subsidiado de la Dirección de Aseguramiento, así se llamaba en ese entonces. Posteriormente yo salí a vacaciones y cuando regresé me trasladaron a otro grupo de trabajo. Yo estaba en la Dirección con el Director ( . . . )”. Cuando se pretende demostrar que el acto no fue proferido aras del buen servicio sino con el fin de satisfacer intereses ocultos, es necesaria la demostración fehaciente de los vicios que se endilgan. Según la deponente, el retiro del demandante se debió a una supuesta retaliación laboral por parte de su jefe inmediato, el Director de Aseguramiento, sin embargo, no existe ninguna otra prueba que confirme su dicho. Su declaración no reporta certeza acerca de los motivos que originaron la insubsistencia. Y si bien manifiesta que existió maltrato sicológico por cuanto no lo tenía en cuenta para las actividades de la Dirección, lo cierto es que reconoce que entre el actor y su jefe directo “no existía empatía”, no hubo química laboral”. En estas condiciones, la conducta del mencionado funcionario puede ser demostrativa de que la actividad que desempeña el señor Zapata Quintero no le satisfacía. Ahora bien, el oficio que el actor remitió a la Ministra de Salud relacionado con la incomodidad que le produjo su aspiración a ocupar el cargo de Viceministro

del ramo, a juicio de la Sala, resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por cuanto carece de respaldo probatorio alguno. En este orden de ideas, los indicios que aduce el demandante no tienen objeto posible pues no se aduce un hecho concreto -que se pudiera deducir de ellos-, como la verdadera y real causa del acto demandado. El análisis de los medios de prueba allegados al expediente, exige que el juzgador pueda llegar a la absoluta convicción sobre la desviación de poder en la expedición del acto acusado, de manera que el estudio que realice le permita concluir en forma razonable y apoyado en elementos fácticos que la administración basó su decisión en razones diferentes a las que la Ley previó cuando le confirió el ejercicio de la facultad discrecional. De otra parte, es apenas natural que para desempeñar el cargo de Asesor se requiera una especial confianza y afinidad, labor consistente en dar un consejo, opinión o juicio a una persona u órgano que tiene que tomar determinada decisión o fijar una política referente a la entidad, de lo que se deduce que el empleado que realice tal labor debe tener incidencia en la determinación que se produzca y, por ende, es lógico que el nominador deposite toda su confianza en él y que este a su vez le genere la mayor confiabilidad. Si la Ministra de Salud de la época tenía reparos sobre la labor del actor, porque no le generaba la confianza necesaria, tal circunstancia