CE-25000-23-25-000-2001-06319-02(0273-10)-2011

SUPRESION DEL CARGO – Inexistencia La supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. La Sala observa que en efecto en el Dec. 271 de 6 de abril del 2001 el Alcalde Mayor modificó la planta de personal de la Secretaria de Hacienda. En el art. 1°suprimió los 78 cargos de Profesional Universitario 340 Grado 12 y en el art. 2° estableció un total de 98 cargos de la misma denominación, por lo que en principio se pensaría que todos los cargos con esa denominación subsistieron, sin Hmbargo, de conformidad con el estudio técnico y con la Resolución No 273, de incorporación, se observa que si bien no se suprimió totalmente la Unidad d1Recaudos, sí hubo una supresión de 4 plazas. E!I mismo empleo en esa Unidad, porque de 9 empleos que existían de esa clase en dicha dependencia, tan sólo se distribuyeron 5, es decir que hubo una reducción de cargos con igual denominación e igual responsabilidad de acuerdo a sus funciones especificas atinentes a esa unidad de recaudo de impuestos. Cuando existen cargos iguales o equivalentes en número inferior al que existía antes de la supresión, la entidad debe proceder a la incorporación inmediata en la nueva planta, ejerciendo la facultad discrecional que le permite expedir los actos que niegan la incorporación de algunos funcionarios sin necesidad de motivación expresa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978

DERECHO PREFERENCIAL – Prueba Se debe precisar, en todo caso, que tal facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36del C.C.A.). La parte actora sostiene que la entidad no tuvo en cuenta al momento de la incorporación el derecho preferencial del demandante como empleado de carrera sólo con el objeto de vincular posteriormente en provisionalidad otras personas. No obstante, en el transcurso del proceso no se probó una incorporación de una persona con menor derecho o en una situación inferior o que no cumplía con las condiciones para desempeñar alguno de esos 5 empleos. Sin, embargo, la Administración podía incorporar al actor a otra dependencia siempre y cuando cumpliera los requisitos para desempeñar el cargo, lo cual significa que no basta con probar una incorporación de una persona con menor derecho o en una situación inferior o que no cumplía con las condiciones para desempeñar el empleo, sino que además quien alega ese derecho deb,e probar, de acuerdo con el nuevo manual de funciones de la entidad, que reúrie los requisitos dada su disciplina profesional para ocupar ese cargo en dependencia diferente. Todas las afirmaciones hechas por la parte actora en ese s ntido se quedaron en enunciaciones generales sin ningún soporte probatorio.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06319-02(0273-10)

Actor: FABIO DANILO PACHON AVALA Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL-SECRETARIA DE HACIENDA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de octubre de 2006.

ANTECEDENTES , El señor Fabio Danilo Pachón, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción las siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad del Decreto No. 271 de 5 de abril de 001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá "por el cual , se modifica la planta de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá y se dictan otras disposiciones"

2. Que se declare la nulidad de la Resolución 273 de abril 5 de 2001, proferida por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, en cuanto no incorporó a quien obra como demandante en el presente proceso en la nueva planta de personal de la entidad demandada, en el cargo de Profesional Universitario, Código 340,grado 12.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución 274 de abril 6 de 2001, proferida por el mismo funcionario, en cuanto determinó el retiro de quien obra como

demandante en el presente proceso.

4. Que se declare! la nulidad del Memorando de fecha 17de abril de 2001, mediante el cual la Administración le comunicó a quien obra como demandante que el retiro efectivo del cargo se llevaría a cabo una vez cesara el fuero sindical que lo amparaba.

5. Que se declare la nulidad de la Comunicación de 2 de octubre de 2001,mediante la cual se le comunicó al actor la supresión del car go.

6. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en la vinculación de la parte con la entidad demandada.

A título de restablecimiento del derecho pidió las siguientes condenas:

1. El reintegro y reubicación de la demandante en la entidad demandada, al cargo que venía ocupando en el Distrito Capital de Bogotá o en uno de igual o superior jerarquía.

2. El pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que ha dejado de percibir, con los aumentos legales y convencionales, causados desde la fecha en que se determinó su retiro y hasta el día en que sea efectivamente reintegrado, con todas sus consecuencias jurídicas.

3. El pago de las agencias en derecho.

4. Ordenar que las condenas, de que trata la presente demanda se ajusten en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorias o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios.

5. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le de cumplimiento dentro

del término previsto en el artículo 177 del C.C.A. DESCRIPCION DE LOS HECHOS En síntesis, en la demanda, se relataron los siguientes hechos: El señor Fabio Danilo Pachón Ayala se vinculó al servicio del Distrito de Bogotá desde el 29 de abril de 1994, y el último cargo que desempeñó fue el de Profesional Universitario Código 340 Grado 12 en la Unidad de Recaudo Impuestos a la propiedad de la Secretaría Hacienda del D.C. de Bogotá. Se encontraba inscrito en carrera administrativa, tal y como lo muestra la Comunicación de 1O de julio de 2001, emanada de la Subdirección de! Gestión Pública de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, y durante la relación laboral siempre se destacó por su alto grado de compromiso institucional, eficiencia y responsabilidad, sin causar llamados de atención ni antecedentes disciplinarios. La Administración del Distrito Capital de Bogotá, inició proceso de re,estructuración administrativa con el Decreto 270 de abril 5 de 2001, por medio dEd cual se fijó la Estructura Organizacional de la Secretaria de Hacienda del Distrito. Con el Decreto 271 de abril 5 de 2001, el Alcalde Mayor dispuso la supresión de la planta de personal de la Secretaria de Hacienda en forma. integral y en el mismo acto creó la nueva planta, delegando en el Secretario de Hacienda las facultades para incorporar al personal y distribuir los cargos de la nueva planta conforme a las necesidades del servicio. Mediante la Resolución 273 de abril 6 de 2001, se llevó a cabo la incorporación de los funcionarios a la nueva planta y la Resolución 274 de abril

6 de 2001 dispuso el retiro de los funcionarios con fuero, una vez se levantara dicho amparo. El Memorando de abril 17 de 2001, comunicó al actor que su retiro se haría efectivo una vez cesara el fuero sindical que lo amparaba por ser socio fundador del sindicato. CAUSA PETENDI DE LA NULIDAD Violación de normas superiores. Se invocaron los artículos 125 y 315-7 de la Constitución Política; 1, 2, 37 y 41 de la Ley 443 de 1998; y 38 del Decreto Ley 1421 de 1993. En el concepto de violación se dijo lo siguiente: Los actos no fueron debidamente motivados como lo exige la ley de carrera, siendo la motivación un requisito sustancial y no de forma, debiéndose explicar y justificar de manera indubitable la reforma de la planta de personal y la supresión de empleos de carrera. El cargo que ocupaba el demandante no fue suprimido, por el contrario de 78 cargos de Profesional Universitario, Código 340, Grado 12 que existían en la antigua planta, pasaron a ser 98 en la nueva planta, es decir, hubo un incremento del mismo. Lo anterior para significar, que los procesos de reestructuración no pueden servir de excusa para vulnerar derechos de los funcionarios legalmente vinculados al sistema de carrera administrativa. Con el proceso de restructuración de la entidad, el Alcalde creó obligaciones que excedían el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado, tanto así que la nómina después de la reforma resultó más costosa que la anterior en términos de la proporción

existente entre su valor total y el número de empleados. Falsa motivación. Subyace, porque el acto administrativo que dispuso el retiro del demandante se produjo por motivos diferentes a los que inspiran la prestación de un buen servicio público, entre otras cosas, porque no seleccionó a los mejores profesionales para cubrir las veinte nuevas plazas creadas y además en razón a que el estudio técnico no obedeció a parámetros técnicos predeterminados. La entidad adicionalmente debió elaborar o establecer con posterioridad al estudio, criterios técnicos que orientara la incorporación de los funcionarios. No se encuentra explicación que habiendo aumentando el número de empleos de Profesional Universitario, grado 12, la entidad hubiera marginado al demandante del servicio público, siendo que él ostentaba derechos de carrera administrativa. Se evidencia que la Administración lo que hizo de manera arbitraria fue ascender injustificadamente a funcionarios profesionales con grados 9, 1O y 11 a ocupar las plazas de los grados 12. La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora y proponiendo las excepciones de Inepta demanda por acumulación indebida de acciones, incompetencia de jurisdicción, caducidad y las excepciones de oficio que demostraran en el curso del proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, primero considero que la decisión de merito recaía únicamente frente al Decreto y a las Resoluciones demandadas, y no en relación con la Comunicación y el Oficio demandados, porque no crearon ni modificaron situación jurídica alguna, sólo informaron la determinación tomada por los primeros actos mencionados.

El Tribunal, en segundo lugar, denegó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Si bien es cierto que aumentaron en la planta global 20 cargos de Profesional Universitario código 340 grado 12, también lo es que en la dependencia donde laboraba el demandante hubo una reducción de ese empleo, no cumpliendo él con el perfil y demás requisitos exigidos para ocupar el mismo empleo en otras dependencias. No se vulneró el derecho de preferencia, porque los cinco Profesionales Universitario código 340 grado 12, Incorporados en la Unidad de Recaudo de Impuestos a la Propiedad, al igual que el demandante, gozaban de los derechos de carrera administrativa y cumplían con los requisitos exigidos para desempeñar dicho cargo. No le era dable al actor pretender el reintegro a uno de los cargos vacantes dentro de los seis meses posteriores a la supresión, en razón a que él no hizo uso del derecho de opción a ser reincorporado en un cargo equivalente y en esa medida resultó acertado el reconocimiento y pago de la indemnización. Los estudios técnicos elaborados por la entidad distrital competente cumplieron con lo requisitos legales. En ellos se demuestra evidentemente la necesidad de reforma de cara a la eficiente presta ión del servicio. LA APELACIÓN La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia la apela. Sus argumentos están encaminados a demostrar que la reforma de la entidad sirvió para promocionar personas a grados superiores por encima de los meritas y calidades demostradas por el señor FABI:O DANILO PACHON AYALA. Dice que el Tribunal no vio inconveniente que en las plazas

subsistentes de Profesional Universitario 340, Grado 12, se incorporaran funcionarios que ostentaban el mismo cargo pero en grados inferiores y lo que es peor aún, que se nombraran a personas en provisionalidad. Esta absoluta di ;crecionalidad avalada por el A-qua, acaba una institución valiosa como la carrera administrativa. Como ejemplo de la anterior irregularidad, menciona al señor VANEGAS SABOGAL MARCO TULlO, quien resultó incorporado en el grado 12: del cargo de Profesional Universitario, sin ostentar derechos de carrera administrativa. Sin perjuicio de lo anterior, afirma que es la entidad demandada la que le corresponde probar las equivalencias de los cargos para demostrar que la no incorporación y el retiro del demandante ocurrieron por una causa legal, debidamente justificada. En relación con la falsa motivación y desviación de poder, el recurrente no indica el por qué de la inconformidad con lo dicho por el A-quo frente a esos dos cargos, sólo repite los argumentos esbozados en la demanda a partir del folio 58 del expediente. CONSIDERACIONES En este proceso se demandó la nulidad de la Res. No. 273 de abril 5 de 2001 del Secretario de Hacienda de, Bogotá, que incorporó los funcionarios a la planta de personal de la Secretaría de Hacienda, dejando de lado al actor en su condición de Profesional Universitario Código 340 Grado 12, cargo que ocupaba al momento del retiro; y la Res. 274 de abril 6 de 2001 del Secretario de Hacienda que retiró del servicio, entre otros, al actor. El A -quo denegó las pretensiones. Esta decisión fue apelada por

la parte actora, y ahora compete decidir el recurso interpuesto. El marco de la apelación se circunscribe a determinar si hubo o no supresión real del cargo y a establecer si se violó el derecho preferencial del actor a ser incorporado en la nueva planta de personal. En la demanda se atacaron los actos acusados en cuanto no incorporaron al actorcon asidero en la desviación de poder y la falsa motivación del acto acusado, en la medida que el cargo de Profesional Universitario código 340 grado 12, no fue suprimido, pues por el contrario hubo un aumentó en el número de ellos (de 78 a 98), con el agravante de que, según la parte actora, se incorporaron en esos empleos funcionarios no inscritos en carrera administrativa. No se discute que el demandante se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa como Profesional Universitario código 340 grado 12. (fls. 49, 99 y 127) La primera circunstancia generadora del derecho a continuar en planta deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni simuladamente, por ello es pertinente definir cuándo puede resultar inexistente la supresión de un empleo. El empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo. Así en el Decreto 1042 de 1978 se le entendió como "El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública" (artículo 2°); y en el decreto 2503 de 1998 como "El

conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado." Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual nivel y denominación pero diferente grado que serán distintos empleos, cuando las distinciones de grado que implican diferencias salariales corresponden a diversa "complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio d€! las funciones": "DECRETO 1042 DE 1978. DE LA ASIGNACION MENSUAL. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimiento y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones." Asimismo, puede estipular empleos de igual denominación y grado que no obstante serán diferentes, cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas. De ahí que la supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igua l o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Descendiendo al sub lite, se observa que el actor, en su condición

de Profesional Universitario código 340 grado 12 de la Secretaria de Hacienda del Distrito Capital, fue retirado del servicio con ocasión de la re•estructuración de la Planta de Personal dé la Unidad de Recaudo, Subdirección de Impuestos a la Propiedad. Por Decreto 270 de abril 5 de 2001 del Alcalde Mayor de Bogotá, expedido con fundamento en el inc. 2° del Art. 55 del D.L. 1421 de 1993, se estableció la estructura organizacional de la Secretaria de Hacienda de Bogotá y se determinaron las funciones de sus dependencias. En este Decreto aparece la Unidad de Recaudaos en la cual laboraba el demandante y según el material probatorio existían asignados a esa unidad 9 Profesionales Universitarios 340, Grado 12. (A partir del folio 1 del cuaderno de pruebas). En el art. 1o suprimió un total de 101O cargos entre otros 78 de Profesional Universitario 340 Grado 12 y en el art. 2° estableció un total de 662 cargos, entre otros 98 de Profesional Universitario 340 Grado 12. Por Res. 273 del 6 de abril de 2001, (ACUSADO) el Secretario de Hacienda de Bogotá, con fundamento en ellos Decretos 270 y 271 de 2001, incorporó en la nueva planta global de cargos a los funcionarios que allí se indican en las dependencias señaladas. No aparece el actor en dicho acto. (Pis. 12 a 39) Por Resolución 274 del 6 de abril de 2001, (ACUSADO) el Secretario de Hacienda de Bogotá, dio cumplimiento al art. 4° del Decreto 271

de 2001 que dispuso que cuando los servidores públicos que ocupan los cargos suprimidos se encuentren bajo situaciones jurídicas que hagan imposible su retiro efectivo del servicio, éste se producirá cuando cesen los efectos de tales situaciones. En consecuencia dispuso que el retiro efectivo del servicio de las personas que allí se relacionan, (el actor entre otros) tendrá lugar cuando cesen los efectos de tales situaciones.(Fis. 40 a 46). Con Oficio del 2 de octubre de. 2001, la Subdirectora de Recursos Humanos le indica que han trascurrido los seis meses previstos en lo literales a y b del art. 12 de la ley 584 de 2000 para gozar del amparo del fuero sindical, y que como es un empleado de carrera puede optar por ser reincorporado o recibir indemniza:ción.(Fis. 128 y 129) Según certificación que obra a folio el retiro del demandante ocurrió el 4 de octubre de 2001. La Sala observa que en efecto en el Dec. 271 de 6 de abril del 2001 el Alcalde Mayor modificó la planta de personal de la Secretaria de Hacienda. En el art. 1°suprimió los 78 cargos de Profesional Universitario 340 Grado 12 y en el art. 2° estableció un total de 98 cargos de la misma denominación, por lo que en principio se pensaría que todos los cargos con esa denominación subsistieron, sin Hmbargo, de conformidad con el estudio técnico y con la Resolución No 273, de incorporación, se observa que si bien no se suprimió totalmente la Unidad d1Recaudos, sí hubo una supresión de 4 plazas

E!I mismo empleo en esa Unidad, porque de 9 empleos que existían de esa clase en dicha dependencia, tan sólo se distribuyeron 5, es decir que hubo una reducción de cargos con igual denominación e igual responsabilidad de acuerdo a sus funciones especificas atinentes a esa unidad de recaudo de impuestos. Cuando existen cargos iguales o equivalentes en número inferior al que existía antes de la supresión, la entidad debe proceder a la incorporación inmediata en la nueva planta, ejerciendo la facultad discrecional que le permite expedir los actos que niegan la incorporación de algunos funcionarios sin necesidad de motivación expresa. Se debe precisar, en todo caso, que tal facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36del C.C.A.). 1 La parte actora sostiene que la entidad no tuvo en cuenta al momento de la incorporación el derecho preferencial del demandante como empleado de carrera sólo con el objeto de vincular posteriormente en provisionalidad otras personas. No obstante, en el transcurso del proceso no se probó una incorporación de una persona con menor derecho o en una situación inferioo que no cumplía con las condiciones para desempeñar alguno de esos 5 empleos. Sin, embargo, la Administración podía incorporar al actor a otra dependencia siempre y cuando cumpliera los requisitos para desempeñar el cargo, lo cual significa que no basta con probar una incorporación de una persona con menor derecho o en una situación inferior o que no cumplía con las condiciones para desempeñar el empleo, sino que además quien alega

ese derecho deb,e probar, de acuerdo con el nuevo manual de funciones de la entidad, que reúrie los requisitos dada su disciplina profesional para ocupar ese cargo en dependencia diferente. Todas las afirmaciones hechas por la parte actora en ese s ntido se quedaron en enunciaciones generales sin ningún soporte probator¡o. i Por otro lado, no tiene asidero la tesis del recurrente en el sentido de afirmar que la carga la prueba se trasladó hacia la entidad demandada, pues no existe ninguna circunstancia especial que indique la imposibilidad material del demandante para probar el supuesto de hecho soporte de la pretensión que persigue. Finalmente, al igual que el Juez a-quo, encuentra la Sala que el estudio técnico ,soporte de la supresión de cargos aportado al proceso, contiene no sólo los antecedentes de la situación pasada de la entidad, sino las razones por los cuales era necesario efectuar una reducción de nómina en la Secretaria de Hacienda del Distrito Capital. Allí se encuentra, entre otros aspectos, el aryálisis de los procesos técnico misionales y de apoyo y la evaluación de la prestación. Así los fundamentos de la apelación no lograron desvirtuar la le alidad de los actos acusados y en este orden de ideas la Sala procederá a confirmar el fallo del A-quo, que negó las pretensiones de la demanda. En merito de de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 27 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de

la referencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Impedido