CE-25000-23-25-000-2001-06353-03(1409-10)-2012

OFICIO DE COMUNICACION DE SUPRESION DEL CARGO – No constituye acto administrativo En la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en estricto rigor procesal y respecto de los cargos formulados la Sala aprecia que ha de declararse inhibida para pronunciarse respecto de la comunicación de 6 de abril de 2001, toda vez que, en el caso concreto el citado oficio cumplió únicamente la función de informarle al demandante la supresión del empleo que venía ejerciendo, y su no incorporación en la nueva planta de personal, lo cual como quedó visto se concretó mediante el Decreto No. 271 de 5 de abril de 2001 y la Resolución No. 273 de la misma fecha. DERECHO DE OPCION – Aplicación a empleados de carrera administrativa De acuerdo con las normas transcritas es claro que en caso de supresión del cargo de los servidores inscritos en el escalafón de carrera administrativa, les asiste el derecho de optar entre una indemnización y el tratamiento preferencial a ser reincorporados en un cargo equivalente.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39

RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESION DEL CARGO – Incorporación a cargo equivalente. Reglas Prevé la posibilidad de que un empleado que se encuentre inscrito y a quien se le suprime el cargo, sea incorporado a un empleo equivalente, para lo cual deben observarse las siguientes reglas: 1. La incorporación debe efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo. 2. El cargo en el cual se incorpore el servidor debe ser equivalente al que desempeñaba y fue suprimido, debe estar vacante o haberse creado de acuerdo con las necesidades del servicio.

3. Procede siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos. 4. El incorporado conserva los derechos

de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera. 5. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 37 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 133

INCORPORACION DIRECTA U OFICIOSA – Alcance Incorporación directa u oficiosa: Esta modalidad de incorporación procede después de proferidos tres actos administrativos, uno de contenido general y abstracto que modifica la estructura del ente; otro por el cual se suprime la planta de personal y se expide una nueva planta; y otro, de contenido particular y concreto que en definitiva señala qué empleos son los que efectivamente se suprimieron identificando los empleados que por tal razón deben retirarse, y las personas que continuarán en los cargos subsistentes. Esta primera modalidad de incorporación es la descrita en el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y que procede para quienes no se les suprime el empleo y por ello la vinculación se hace en el mismo empleo, o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominación y grado de remuneración, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. En estos casos tales cargos no pueden tener requisitos superiores a los exigidos en el anterior y los empleados deben ser

incorporados sin acreditar requisitos diferentes. En esta forma de incorporación el empleado no hace uso de la opción de solicitar la incorporación en cargo equivalente, sino que la misma procede de manera oficiosa y el derecho a permanecer en la nueva planta se infiere únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni tácitamente. En este evento, la administración de manera discrecional y siempre en pro del buen servicio, es la que decide quien debe continuar en el empleo ante la imposibilidad material de incorporar a todos sus empleados.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39 PARAGRAFO SUPRESION DEL CARGO – Incorporación por solicitud del empleado Incorporación por solicitud del empleado: El otro tipo de incorporación es la que surge de los incisos 1º y 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y que ocurre una vez expedido el acto administrativo particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando retiradas

del servicio personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. En esta segunda modalidad de incorporación interviene la voluntad del empleado a quien se le suprimió el cargo, y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo. Por ende se trata de una situación reglada en la cual el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39

EMPLEO EQUIVALENTE – Alcance Se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situación, la entidad mide las condiciones de formación y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio público y si ellas resultan aceptables podrá ordenar su incorporación por equivalencia. Si por el contrario no ha sido posible su incorporación deberá retirarse definitivamente, pero con el pago de la indemnización que consagra la ley para los empleados de carrera administrativa. SUPRESION DEL CARGO - Inexistencia La supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica, sin embargo, como se precisó en el presente caso, el número de cargos de profesional especializado código 335 grado 22 efectivamente se redujo. De suerte pues que contrario a lo afirmado por el demandante, en el presente caso si se presentó un evento de supresión parcial de empleos de profesional especializado código 335, grado 22. SUPRESION DEL CARGO – Derecho preferencial. Incorporación a cargo equivalente En el sub judice, la entidad demandada alega como motivo de la censura que no se desconoció el derecho preferencial que tenía el actor a ser incorporado en la nueva planta de personal, dado su carácter de empleado de carrera, pues a pesar de que quedaron cargos vacantes, el actor no reunía los requisitos para acceder a los mismos ya que se trataba de empleos con nuevos perfiles y funciones que

diferían de las que venía desempeñando con anterioridad. Además de ello, considera que dada la supresión real y efectiva del empleo del cual era titular el actor el derecho que tenía era el de optar por la incorporación en un cargo equivalente; sin embargo, como consta en el expediente, el demandante guardó silencio y de acuerdo con la norma se entiende que optó por la indemnización, razón por la cual no se desconocieron derechos al demandante, y tampoco existía un cargo equivalente, vacante o nuevo, en el que pudiera ser incorporado en forma preferencial. En tal sentido, la equivalencia entre empleos debe entenderse si las funciones asignadas a ambos resultan homologables a las calidades de un determinado empleado, situación en la cual, la entidad debe medir las condiciones de formación y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio y si ellas resultan aceptables podrá ordenar su incorporación por equivalencia, como sucedía en el presente caso en el cual el perfil del demandante se ajustaba a las nuevas funciones; sin embargo, la administración no procedió a su incorporación automática. Pese a ello, en el presente caso, la administración omitió incorporar al actor de manera oficiosa o directa, prefiriendo a personal que no pertenecía a la carrera. De modo pues que existiendo cargos vacantes en la planta era su obligación proceder a incorporarlo, pues su calidad de empleado inscrito en carrera le otorgaba derecho preferencial a permanecer en el empleo, además acreditaba las exigencias mínimas de educación y experiencia, conforme al manual de funciones y requisitos de la entidad obligada a efectuar la incorporación. En estas condiciones se acreditó en el sub-lite que la entidad violó el derecho preferencial, que en favor del actor consagraba el parágrafo 1º del

artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 136 del Decreto 1572 de 1998, para ser incorporado preferencialmente frente a empleados provisionales, en un cargo para el que reunía los requisitos y existía afinidad.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39 PARAGRAFO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06353-03(1409-10)

Actor: GABRIEL SANTIAGO BERNAL PEDRAZA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE HACIENDA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 07 de octubre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de DescongestiónSección Segunda – Subsección “ D”, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Gabriel Santiago Bernal Pedraza contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaria de Hacienda.

ANTECEDENTES El señor Gabriel Santiago Bernal Pedraza, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 273 de 6 de abril de 2001, proferida por la Secretaria de Hacienda del Distrito de Bogotá, en cuanto no dispuso su

incorporación a la nueva planta de cargos de la Secretaria de Hacienda en el empleo de Profesional Especializado código 335 grado 22, u otro empleo equivalente. Solicita igualmente, la nulidad de la comunicación de 06 de abril de 2001, suscrita por la Subdirectora de Recursos Humanos de la Alcaldía, mediante la cual se le informó la supresión del cargo que ocupaba, porque considera que no existió una supresión del cargo ya que se conservaron cargos de igual denominación, codificación y grado, así como otros empleos equivalentes donde pudo ser incorporado. Como consecuencia de tal declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a reintegrarla al empleo desempeñado, o a uno de igual o superior categoría, así como al pago de los salarios y prestaciones causados desde el retiro hasta que se produzca el reintegro debidamente indexados de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A; y que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. Basó su petitum en los siguientes hechos: .- El señor Gabriel Santiago Bernal Pedraza, ingresó al servicio público en el cargo de profesional especializado grado 21, mediante nombramiento en periodo de prueba, efectuado por Resolución No. 1607 de 9 de diciembre de 1997, previo concurso de méritos. .- Superado el periodo de prueba con calificación satisfactoria, la Comisión Nacional del Servicio Civil lo inscribió en el registro público de la carrera, según anotación de 17 de julio de 1998, folio 261 y número de orden 11735.

.- Posteriormente, mediante Resolución No. 1318 de 18 de diciembre de 1998, proferida por la Secretaria de Hacienda Distrital, fue incorporado en el cargo de Profesional Especializado código 335, grado 22, empleo que desempeñó hasta el 6 de abril de 2001 por supresión del cargo. .- Mediante Decreto No. 271 de 5 de abril de 2001, el Alcalde mayor de Bogotá modificó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda y confirió facultades al Secretario de Hacienda para realizar las reincorporaciones de los funcionarios a la nueva planta de personal y realizar la distribución de los empleos. En dicho acto se redujo de sesenta y tres (63) a cincuenta y uno (51), el número de empleos de profesional especializado código 335 grado 22, sin indicar expresamente que se suprimía el empleo desempeñado por el actor. .- Mediante comunicación de 6 de abril de 2001, la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretaria de Hacienda de Bogotá le informa al actor la supresión del empleo desempeñado y la opción prevista en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998 de ser indemnizado o incorporado a un empleo equivalente según lo dispone el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. .- A través de la Resolución 273 de 6 de abril de 2001, la administración reincorporó a cuarenta y seis (46) empleados de la Secretaria de Hacienda en los empleos de profesional especializado código 335 grado 22 de la nueva planta de personal, dejando cinco (5) empleos vacantes de igual denominación, código y grado. .- El demandante no fue incorporado en la planta de personal creada por el

Decreto 271 de 5 de abril de 2001. .- El 11 de abril de 2001 el demandante solicitó a la entidad su incorporación en la nueva planta de personal, sin que hasta la fecha haya existido pronunciamiento alguno. .- Al momento de efectuarse la incorporación mediante Resolución 273 de 6 de abril de 2001, los empleos de profesional especializado código 335 grado 22, fueron provistos, entre otros, con empleados que tenían un grado inferior al del demandante y con personal vinculado en provisionalidad en la subdirección de obligaciones pensionales de la Dirección Distrital de Crédito Público y la Subdirección de ejecución de la Dirección Distrital de Crédito Público, empleos con perfil profesional de administrador público, el cual poseía el demandante, razón por la cual se le vulneró su derecho preferencial a la incorporación. .- Por lo anterior, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 35 y 39 de la Ley 443 de 1998 concordante con el artículo 46 del Decreto 1572 de 1998, el actor debía ser incorporado en el empleo que desempeñaba de profesional especializado 335 grado 22, pues en la actualidad existen algunos cargos vacantes de igual denominación, codificación y grado al que desempeñaba el actor, y/o en cualquier cargo equivalente creado con la nueva planta de personal, esto es, en cualquiera de los cargos del nivel profesional especializado, grados 22 y 24. .- La comunicación de 6 de abril de 2001, incurre en falsa motivación por cuanto del contenido del Decreto 271 de 2001 no se desprende que el empleo ocupado por el demandante haya sido suprimido, situación por la cual dicha comunicación

se convierte en el acto de retiro del servicio. Además verificada la nueva planta de personal adoptada por Decreto 271 de 2001, siguen existiendo cargos de profesional especializado de la misma denominación y grado al que desempeñaba el actor, incluso otros equivalentes cuya nominación recayó en funcionarios que desempeñaban cargos de menor jerarquía y en empleados provisionales. .- Durante su vinculación laboral el actor se desempeñó con rectitud y cumplimiento del deber y no obtuvo sanción disciplinaria alguna. .- El último salario devengado fue la suma de $ 1’506.957,oo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 12, 13, 25, 42, 44, 45, 48, 53, 58, 125.

De orden legal: Decreto 1042 de 1978 artículo 81

Decreto 1950 de 1973 artículos 107 y 242 Ley 27 de 1992 artículo 14 Decreto 256 de 1994 Decreto 2329 de 1995 artículos 39, 45 y 57 Decreto 1568 de 1998 artículos 44 y 47 Decreto 1569 de 1998 artículos 3, 4 y 35 Decreto 1572 de 1998 artículo 2, modificado por el Decreto 2504 de 1998. Ley 443 de 1998 artículos 23, 37, 39 y 40 Decreto 2567 de 1998 artículo 5 Código Contencioso Administrativo artículos 73 y 84 Al explicar el concepto de violación, sostiene el actor que el acto administrativo se

apartó de lo dispuesto en las normas superiores que consagran la protección del derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a la carrera administrativa, a la seguridad social, toda vez que con los actos demandados la administración lo privó de los beneficios de carrera, afectando su situación económica y la de su familia al ser retirado del servicio argumentando causales que no se adecúan a las establecidas por la Constitución y la ley. .- Falsa Motivación: Adujo que la supresión de cargos realizada mediante el Decreto No. 271 de 2001 se hizo de manera impersonal, razón por la cual la comunicación de 6 de abril de 2001 incurre en falsa motivación toda vez que el empleo desempeñado por el actor no fue suprimido, razón por la que existe una divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que indujo a la administración a producir el acto y los motivos tomados como fuente por la misma administración para expedirlo, es decir, existió una desconexión entre los motivos en que se fundó el funcionario que expidió el acto que no justifican la decisión tomada, en consideración a que el oficio calendado el 6 de abril de 2001 no puede tenerse como un simple acto de comunicación, sino como un acto administrativo de retiro del servicio. Agrega que no fue incorporado en la nueva planta de personal lesionándose su derecho preferencial a la incorporación, a pesar de que en la nueva estructura se contemplaron cinco (5) vacantes en los cargos de profesional especializado código 335 grado 22 en los cuales hubiera podido ser reincorporado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 3 y 4 literal d) del Decreto 1569 de 1998.

Continúa sosteniendo que la administración, previamente a expedir la Resolución 273 de 6 de abril de 2001, por medio de la cual se incorporaron en la planta de global de cargos los funcionarios de la Secretaria de Hacienda, debió otorgar al actor el derecho establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y adelantar el procedimiento establecido en el Decreto 2504 de 1998 para la provisión definitiva de los empleos en el orden allí establecido y no lo hizo, vulnerando los procedimientos y formalidades contenidas en la Ley. Por otra parte, de llegarse a determinar que en realidad su cargo fue suprimido, debió ser incorporado en un cargo equivalente al que desempeñaba, por ejemplo en cualquiera de los cargos del nivel profesional, en virtud a que conforme a las previsiones de los artículos 3 y 4 literal d) del Decreto 1569 de 1998, los cargos del nivel profesional pueden asimilarse a otros cargos equivalentes de ese mismo rango, toda vez que conforme al parágrafo 1 del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, concordante con el artículo 46 del decreto 1572 de 1998 cuando los empleos de la nueva planta sin cambiar sus funciones se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de los empleos. Destaca el actor que reúne todos los requisitos para desempeñar el cargo de profesional especializado código 335 grado 22, pues su formación así lo determina, razón para descartar cualquier posibilidad que pudiera esgrimir la administración para no incorporarlo en cualquiera de los empleos del nivel profesional, en

consideración a que estos nunca desaparecieron de la estructura de la entidad. Agrega que la administración, antes de expedir el acto de incorporación del personal a la nueva planta, debió establecer si efectivamente se suprimió el cargo del actor, y para ello debió determinar si los nuevos empleos de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distinguían de los que conformaban la planta anterior, por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración. En este evento, los nuevos cargos no podían tener requisitos superiores para su desempeño, y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, debían ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos. En consecuencia, frente a un servidor público que se encontrara en esta situación, no le era admisible a la administración dar aplicación al artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, reglamentario de la aludida ley, esto es, no debió desvincularlo de su empleo, como tampoco comunicar el derecho preferencial para ser incorporado o recibir la indemnización, en consideración a que no existió la supresión del empleo y por ende, le envolvía la obligación de incorporarlo en el empleo que desempeñaba o en uno equivalente y a donde la administración incorporo a empleados de menor jerarquía, y más grave aún dejo cargos sin proveer, cerrando la posibilidad que tenía el actor de acceder a ellos, conforme a lo normado en las aludidas disposiciones. .- Desviación de poder: Considera que la no incorporación del actor a la planta de personal obedeció a móviles ocultos distintos a la supresión de su empleo por cuanto no existió la susodicha supresión, como consecuencia de la modificación de

la planta de personal de la Secretaria de Hacienda, por lo que la administración conforme a lo normado en el artículo 35 del Decreto 1569 de 1998, debió incorporarlo a la nueva planta de personal toda vez que el cargo que desempeñaba quedo incólume dentro de la estructura de la Secretaría de Hacienda de Bogotá. Asegura que quedó descartada la posibilidad que tenía la administración para retirar al actor válidamente de su empleo fundamentado en las causales a que alude el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, pues ninguno de estos eventos se configuró, y mal podría invocarse la inexistencia de cargos para incorporarlo como el mecanismo legal para su retiro del servicio, pues dicha causal no se presentó, en consideración a la existencia de cargos en los que hubiera podido ser incorporado, dando lugar a la inaplicación del artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Para finalizar, expuso que la entidad demandada dejó cargos vacantes en los que incorporó a otras personas con carácter provisional y en otros procedió a realizar ascensos, configurándose al respecto una falsa motivación y desviación de poder. Afirma que dentro del concepto del buen servicio público, la administración al realizar las incorporaciones, debió circunscribir su actividad a incorporar a aquellos empleados que ofrezcan el mejor servicio público, vale decir, aquellos que brinden mayores exigencias acordes a los empleos que desempeñaban. Si de incorporar personal se trataba debió incluir a los que se desempeñaban en empleos similares o equivalentes y no como lo hizo al ascender a personal de menor jerarquía a aquellos empleos donde por voluntad del legislador, el empleado tenía vocación

para ser incorporado sin menoscabar sus derechos. Lo contario pone en evidencia el desvío de poder, pues no eran razones del buen servicio las que informaron las incorporaciones, sino unas distintas. Si una dependencia oficial como la Secretaría de hacienda , en lugar de incorporar a un funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa lo desvincula y procede a designar en su lugar a personas que no ostentaban derechos de carrera, o que en la anterior planta de personal desempeñaban cargos de mínima jerarquía, no está demostrando con ello que procura lograr un buen servicio público, y lo propio ocurre cuando allí se nomina personas de menor rango o jerarquía de preferencia a aquel que por muchos años desempeñó el empleo del cual fue desprovisto o desvinculado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito de Bogotá, contestó la demanda con los siguientes argumentos: (fls. 96 a 116). Manifiesta que la modificación de la planta de personal dentro del proceso de reestructuración de la Secretaria de Hacienda obedeció a razones del servicio y de modernización de la entidad, basado en el estudio técnico realizado al interior de la entidad, el cual obtuvo concepto favorable por la autoridad competente, luego nada tuvo que ver la evaluación del desempeño u otro criterio subjetivos de conducta del funcionario. En lo referente a la incorporación, manifestó que es facultad discrecional de la administración escoger a los funcionarios que incorpora en los cargos subsistentes, lo cual se presume ajustado a la ley, por lo tanto, constituye una carga de quien alegue su ilegalidad probar que esa discrecionalidad rompió con los criterios del buen servicio.

Informa que mediante oficio de 6 de abril de 2001, comunicó la supresión del cargo al actor y como no ejerció el derecho de optar por ser incorporado o ser indemnizado, dentro del término dispuesto en el artículo 45 del Decreto ley 1568 de 1998, la entidad procedió al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo mediante Resolución No. 411 del 20 de abril de 2001, por la suma de $ 7’648.215, la cual fue pagada el 31 de mayo de 2001, dicha resolución fue adicionada mediante la Resolución 2157 del 31 de diciembre de 2001 en la que reconoce una suma adicional de $ 537.765, cumpliendo a cabalidad con la normatividad para tal efecto. Sostiene que el Decreto No. 271 de 5 de abril de 2001, modificó la planta de personal de la Secretaria de Hacienda Distrital, para tal efecto, suprimió 1010 cargos y creó 662 en total; de manera específica suprimió 63 cargos de profesional especializado código 335 grado 22, uno de los cuales ocupaba el demandante. En su artículo 2, creó 51 cargos de igual denominación, código y grado. Así las cosas, la supresión del cargo del demandante se decidió implícitamente al no haber sido incorporado en la Resolución No. 273 de 6 de abril de 2001. Adicionalmente se suprimió la Oficina Asesora de Control Interno en la cual se desempeñaba el demandante, en consecuencia el cargo del demandante se suprimió efectivamente y no en forma supuesta como se reitera en la demanda. Considera que a pesar de poseer los nuevos cargos la misma denominación y

grado de los anteriores no tienen las mismas funciones y por ende no son los mismos, por lo que sostiene que es errada la afirmación del actor de que existían cargos vacantes donde hubiera podido ser incorporado ya que los cargos vacantes tenían funciones específicas distintas a las de los cargos anteriores, incluso con disciplinas académicas diferentes a las que poseía el actor. Sostiene que al hacer la incorporación de los empleados a la nueva planta, se dejaron cinco (5) vacantes en cargos de profesional especializado código 335 grado 22, los cuales corresponden a cargos nuevos con igual denominación que se crearon en la planta para atender funciones nuevas que antes no existían y que de acuerdo con el estudio técnico se requerían para la mejor prestación del servicio, estos son dos en la Subdirección de Ingeniería de Software, una en la Subdirección de financiamiento, otro en la subdirección de ejecución y otro en la subdirección de obligaciones pensionales, en los que se requerían profesionales de disciplinas diferentes a las de administrador público que es la que tiene el actor y en algunos casos experiencia específica en el ejercicio de las nuevas funciones que se crearon, por lo tanto en dichos nuevos cargos no podía ser incorporado el actor. Por otra parte, tampoco podía ser incorporado en los nuevos cargos de profesional especializado 335 grado 24, al no tener afinidad con el perfil profesional requerido y las funciones asignadas. Por lo anterior, considera la entidad que el actor no podía ser incorporado de manera directa en la Resolución 273 de 2001 porque su cargo fue suprimido junto con la Oficina Asesora de Control Interno, en donde ejercía sus funciones y tampoco podía ser incorporado en los cargos nuevos con la misma denominación

y grado, de una parte porque no optó por la incorporación, además de no cumplir con el perfil y la disciplina requerida para cargos nuevos vacantes, ni para los cargos vacantes de igual denominación pero grado 24. Igualmente en los empleos subsistentes de profesional especializado código 335 grado 22 y 24, quedaron incorporados las personas que antes y después de la reestructuración los ejercían de acuerdo a las áreas que se requerían. Afirma que es cierto que con posterioridad a la expedición de la Resolución 273 de 2001 se incorporaron en la planta de personal funcionarios con nombramiento provisional en los cargos de Profesional Especializado 335 grado 22, a saber AIDA GUZMAN CRUZ y MARTHA LUCIA PARRA GARCIA, quienes fueron nombradas el 1 de junio de 2001, en la subdirección de obligaciones pensionales y en la subdirección de ejecución de la dirección de crédito público, respectivamente, previa verificación de que en la planta no existía personal que pudiese ser encargado en esos cargos. En lo referente a la incorporación de la señora Rubiela de Jesús Hernández, sostiene la entidad que fue la profesional que obtuvo mayor porcentaje de carga laboral en la oficina asesora de control interno y por eso fue la única funcionaria elegida por la Administración para seguir cumpliendo con iguales funciones a las que venía desempeñando con anterioridad a la reestructuración, así las cosas obtuvo el 90% comparada con el demandante que obtuvo el 40% por lo que se puede apreciar la superioridad del resultado de la persona elegida, así mismo las funciones cumplidas antes y después de la reestructuración son iguales.

Sobre la causal de nulidad de violación a la ley, sostuvo que la administración surtió todo el procedimiento legal y realizó los estudios técnicos de acuerdo con los cuales se hicieron las modificaciones necesarias, que si bien afectaron a los empleados cuyos cargos resultaron suprimidos, no violaron sus derechos, porque todo el procedimiento se adelantó observando en forma estricta las disposiciones legales que rigen el retiro de los empleados públicos ya sean de carrera o de libre nombramiento y remoción e incluso respetando situaciones jurídicas que en el momento de la supresión conferían algún fuero de estabilidad. Sobre la falsa motivación afirmó que la reducción del número de cargos de profesional especializado código 335 gado 22 hacía imposible que todos los 63 antiguos