CE-25000-23-25-000-2001-06402-02(1407-11)-2012

SUPRESION DE CARGO - Empleo equivalente / EMPLEO EQUIVALENTEReincorporación / REINCORPORACION - La administración debe incorporar a un empleo equivalente o similar / EMPLEO EQUIVALENTE - Requisitos para el empleo Contrario a lo expresado en la demanda, para la Sala el cargo de Auxiliar en Información Salud Código 509 para la Sala no es equivalente al que venía ejerciendo el demandante como Auxiliar (Cajero) Código 550, pues si bien las funciones suelen parecerse en cuanto cumplen labores administrativas, unas son en el campo de la contabilidad y otras en el campo de la salud y bienestar, aunado a que los requisitos que se exigen para su ejercicio son diferentes, pues en el empleo al que aspira el actor posicionarse, se requiere, además de título bachiller, unas exigencias especificas como son las de ostentar un certificado de registros médicos y estadísticas en salud o curso de estadísticas con una duración mínima de setecientas (700) horas, estudios que no acreditó el actor a lo largo de la contienda, ni tampoco probó estar dentro de los supuestos que permiten aplicar equivalencias. En ese orden, la Administración no podía incorporarlo en dicho cargo, pues legalmente las incorporaciones deben hacerse en cargos “equivalentes” o “similares”; por tanto, no se puede decir que la decisión acusada fuese expedida con fines contrarios a los del buen servicio y con abuso del derecho, pues no está probado dentro de este proceso que la administración haya establecido parámetros distintos de los señalados en la ley, y que además no haya pretendido mejorar el servicio, ni satisfacer el interés general.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06402-02(1407-11)

Actor: JAVIER EMILIO BENITO PABON Demandado: HOSPITAL SAN RAFAEL DE CAQUEZA - CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 22 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Javier Emilio Benito Pabón solicita que se anule la Resolución No.0232 de abril 11 de 2001, por medio de la cual el Gerente de la Empresa Social del Estado San Rafael de Cáqueza - Segundo Nivel de Atención - incorporó el personal a la nueva planta, en cuanto no consideró su nombre; y del Oficio del 30 de marzo del 2001 que le comunicó que el cargo de Auxiliar Administrativo desempeñado por él fue suprimido por el Acuerdo 044 de 2001 de la Junta Directiva y aprobado por el Decreto Departamental 00456 de 2001 del Gobernador de Cundinamarca. Como restablecimiento del derecho pide que se ordene el reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría que se encuentre vacante en la misma entidad o en otra del sector de la salud del Departamento de

Cundinamarca; el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad; y se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones pueden resumirse de la siguiente manera: Que fue nombrado como Cajero el 2 de julio de 1994 como consecuencia de haber superado el concurso de méritos que para el efecto convocó la entidad demandada. Posteriormente fue incorporado al cargo de Auxiliar Administrativo, el cual desempeñó hasta el momento en que injustamente -dicefue separado del servicio. Que al momento de su retiro se encontraba escalafonado en la carrera administrativa, que durante su permanencia se distinguió por su honestidad, rectitud, estricto cumplimiento del deber, superación permanente, sin que se le pudiera formular glosa de cualquier naturaleza, y sin que le figure sanción alguna en su hoja de vida; que la administración al expedir los actos acusados incurrió en falsa motivación, pues los cargos de Jefe de “Médico” (sic) no desaparecieron. Agrega que por medio de la Resolución 0232 del 11 de abril de 2001 se incorporó a unos funcionarios a la nueva planta de personal del Hospital demandado en unos cargos de Auxiliar equivalentes al que desempeñaba y frente a los cuales podía ser incorporado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales se cita los artículos 2, 12, 13, 25, 42, 44, 45, 48, 53, 58 y 125 de la Constitución Política; 81 del Decreto 1042 de 1978; 107 y 242 del Decreto 1950

de 1973; 14 de la Ley 27 de 1992; 39, 45 y 57 del Decreto 2329 de 1995; 44 y 47 del Decreto 1568 de 1998; 3, 4 y 35 del Decreto 1569 de 1998; 2 del Decreto 1572 de 1998; 23, 37, 39 y 40 de la Ley 443 de 1998; 5 del Decreto 2567 de 1998; y 73 y 84 del C.C.A. En su concepto de violación, y después de referirse a todas y cada una de las normas que se citan anteriormente, dice que la administración debe establecer si en efecto el cargo se suprimió y para ello le corresponde determinar si los nuevos empleos, sin cambiar sus funciones, se distinguen de los que conformaban la planta anterior, por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración; y que, en este evento, los nuevos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos. Si el servidor no se halla inscrito en el escalafón, pero solo varió la denominación y el grado de remuneración, la entidad está igualmente obligada a incorporarlo. Si el cargo fue realmente suprimido, se le comunicará al empleado que le asiste el derecho a optar por una indemnización o a tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente. Afirma que no hubo supresión efectiva del cargo, por lo que la entidad demandada estaba obligada a incorporarlo a cualquiera de los creados en la nueva planta, pues considera que el empleo de Auxiliar puede asimilarse a otro

equivalente de ese mismo rango, a pesar de haber variado la denominación y el grado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, analizó la causal de retiro del servicio - supresión del cargo -, para señalar que se encuentra autorizada por el legislador (art. 39 Ley 443/98) pues, por tratarse de una facultad reglada, legitima la desvinculación, así se trate de un empleo de carrera. Advirtió que conforme a la nueva planta de personal de la E.S.E. y el nuevo manual de funciones, el cargo de Auxiliar que venía desempeñando fue efectivamente suprimido; por consiguiente debió probar que en la nueva conformación existía un cargo equivalente o que por su denominación y código resultaba semejante, para que pudiera alegar un mejor derecho respecto del funcionario incorporado en uno de esos cargos equivalentes. LA APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo, la parte actora la apela. Sus argumentos se pueden resumir de la siguiente manera: Que mediante la Resolución impugnada se incorporaron a dos empleados al cargo de auxiliar que no ostentaban derechos de carrera; que mediante el acuerdo 57 del 4 de febrero de 2001 se modificó y actualizó el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos, esto es, un año después de establecerse la planta, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 122 de la C.P.; que al efectuarse una comparación entre las plantas de personal (anterior y actual) se observa que el cargo de Auxiliar Administrativo 565 y 509 es equivalente al

desempeñado por él, pues se trata de cargos administrativos y con una asignación salarial equivalente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, al emitir su concepto, solicitó que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 371 a 377). Luego de trascribir los artículos 39 y 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 a 158 del Decreto 1572 de 1998, precisó que en virtud de la reestructuración administrativa que se llevó a cabo en el Hospital San Rafael de Cáqueza E.S.E, se eliminaron 21 cargos en el nivel auxiliar y se crearon 74, de los cuales uno (1) correspondía al código 509, cargo respecto del cual pudo haber sido incorporado el actor habida cuenta que el funcionario incorporado ni estaba escalafonado en carrera administrativa ni cumplía con los requisitos exigidos para el cargo. CONSIDERACIONES En el presente caso, se estudia la legalidad de los actos demandados en cuanto desconocieron, supuestamente, las prerrogativas que le otorga la carrera administrativa al actor en caso de supresión de cargos, como quiera que en el proceso de incorporación fue vinculado personal que ostentaba menor derecho que el suyo. Para determinar lo anterior es necesario precisar que el último cargo desempeñado por el actor fue el de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 550, y que al momento del retiro se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa. En ese orden, es dable decir que la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del

servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera, en este último caso sin importar si la persona se encuentra escalafonada o no. La carrera administrativa ni ningún otro régimen de administración de personal que brinde garantías a quienes se hallen inscritos o escalafonados, constituyen impedimento para que el gobierno, bien sea nacional o regional, lleve a cabo, dentro de los parámetros constitucionales y legales, la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia. Ahora, el simple hecho de reducirse un número determinado de empleos conlleva la imposibilidad física de incorporar a todos aquellos servidores que pertenecían a la antigua planta de personal pues, precisamente, las causas que conducen a estos procesos son las necesidades del servicio o la modernización de la entidad. De la misma manera se dirá que el hecho de reducirse el costo de la nómina, por efecto de la reducción de la planta de personal, representa desde luego un ahorro significativo para la entidad y deja sin sustento un reproche efectuado en este sentido. Como se ha dicho en otras oportunidades, la reestructuración administrativa y, como consecuencia, la supresión de cargos no implica la desaparición de la función, sino lo que ocurre es precisamente que la entidad replantea la forma como será prestada, de manera que el servicio se vea cualificado y la entidad pueda prestarlo en ocasiones con un menor número de funcionarios, lo que le permite una solución del déficit económico que conlleva una extensa planta de

personal. Si la modificación a la planta de personal, y como consecuencia la supresión del cargo, se fundamentan en necesidades del servicio, debe el demandante probar fehacientemente que con posterioridad a su retiro el servicio desmejora o que aún no se han cumplido con los estándares mínimos para la ejecución de procesos o programas propios de la entidad demandada. Indudablemente, el legislador le ha conferido a los servidores públicos escalafonados el derecho a ser incorporados en empleos de carrera equivalentes, bien sea en los que se encuentren vacantes o que, de acuerdo con las necesidades del servicio, se creen en las plantas de personal de la administración. La incorporación no es potestativa de la entidad, es un mandato imperativo si se dan las circunstancias propuestas en la ley, es decir, que el cargo esté vacante u ocupado en provisionalidad, si se cumplen los requisitos propios del empleo. Ciertamente en el Acuerdo 044 del 23 de marzo de 2001, por el cual se modificó y aprobó la planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Cáqueza, se suprimieron algunos cargos, entre otros, tres (3) de AUXILIAR ADMINSITRATIVO Código 550 y se crearon, a partir de su vigencia, en el NIVEL AUXILIAR, dos (2) cargos de AUXILIAR código 565, veintitrés (23) de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES código 605, treinta y tres (33) de AUXILIAR DE ENFERMERÍA código 555, uno (1) de AUXILIAR DE ODONTOLOGÍA código 518 y uno (1) de AUXILIAR DE INFORMACIÓN EN SALUD código 509.

Conforme a su artículo 6º, se facultó al Gerente de la E.S.E. para efectuar la incorporación de funcionarios a la planta global de personal y para distribuir los diferentes empleos de conformidad con la estructura, naturaleza, necesidades del servicio y planes y programas de la entidad. Potestad que ejerció el 11 de abril de 2001 mediante la Resolución No.0232, en donde no se consideró el nombre del demandante (fls. 113 a 116 c. ppal). A juicio del actor, la entidad accionada estaba obligada a incorporarlo al menos en el cargo de AUXILIAR EN INFORMACIÓN EN SALUD código 509, primero, por ser este un empleo equivalente al suprimido de AUXILIAR ADMINISTRATIVO código 550 y, segundo, porque en el se incorporó a una persona que no se encontraba escalafonada en carrera administrativa ni cumplía con los requisitos para ejercer el cargo. Según el Acuerdo No.022 del 7 de abril de 1999, expedido por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Cáqueza, por el cual se establece el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal, para desempeñar el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO (CAJERO) Código 550, se exige ostentar Diploma de Bachiller en cualquier modalidad y un año de experiencia relacionada. En cuanto a funciones, se tienen las de expedir recibos oficiales de caja por todo recaudo, elaborar boletín de caja diario, llevar actualizado el libro de auxiliar de caja, preparar diariamente las consignaciones y entregarlas al funcionario autorizado para consignar, llevar archivo de la oficina, realizar las funciones de admisiones y

facturación en los días en que no trabaje la respectiva unidad y las demás funciones inherentes al cargo. (fls. 184 C. 2). Por su parte, para desempeñar el cargo de AUXILIAR DE INFORMACION EN SALUD Código 509 se requiere, conforme al Acuerdo 057 del 4 de febrero de 2002, por el cual se modifica y actualiza el anterior manual, diploma de bachiller y certificado de registros médicos y estadísticas en salud o curso de estadísticas con una duración mínima de setecientas (700) horas. Las funciones propias de este cargo tienen que ver con el ejercicio de labores esencialmente administrativas, tales como: Enumerar las historias clínicas y llevar el control en la asignación de números, suministrar las historias clínicas solicitadas y llevar el control de las mismas, anexar a las historias clínicas los informes de laboratorio y radiología de pacientes ambulatorios, manejar el archivo de las historias clínicas según normas, procesos y guías establecidas por la institución, trasladar el archivo pasivo de las historias clínicas de acuerdo a normas, procesos y guías de manejo preestablecidas por la institución y las demás que le sean asignadas de acuerdo a la naturaleza del cargo. Contrario a lo expresado en la demanda, para la Sala el cargo de Auxiliar en Información Salud Código 509 para la Sala no es equivalente al que venía ejerciendo el demandante como Auxiliar (Cajero) Código 550, pues si bien las funciones suelen parecerse en cuanto cumplen labores administrativas, unas son en el campo de la contabilidad y otras en el campo de la salud y bienestar, aunado a que los requisitos que se exigen para su ejercicio son diferentes, pues

en el empleo al que aspira el actor posicionarse, se requiere, además de título bachiller, unas exigencias especificas como son las de ostentar un certificado de registros médicos y estadísticas en salud o curso de estadísticas con una duración mínima de setecientas (700) horas, estudios que no acreditó el actor a lo largo de la contienda, ni tampoco probó estar dentro de los supuestos que permiten aplicar equivalencias. En ese orden, la Administración no podía incorporarlo en dicho cargo, pues legalmente las incorporaciones deben hacerse en cargos “equivalentes” o “similares”; por tanto, no se puede decir que la decisión acusada fuese expedida con fines contrarios a los del buen servicio y con abuso del derecho, pues no está probado dentro de este proceso que la administración haya establecido parámetros distintos de los señalados en la ley, y que además no haya pretendido mejorar el servicio, ni satisfacer el interés general. Para concluir, la Sala no quiere dejar pasar por alto el argumento expuesto por el recurrente, cuando dijo que la Administración contravino normas superiores por cuanto el acuerdo 57 del 4 de febrero de 2001, que modificó y actualizó el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos, se profirió un año después de establecerse la nueva planta de personal. Al respecto se dirá que la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que el hecho de que el Manual de funciones se haya expedido con posterioridad a la supresión del cargo no afecta el acto de retiro por tratarse de actuación posterior que no compromete la validez del acto demandado. En tal sentido debe indicarse, que ninguna de las normas que el actor considera violadas exige la expedición previa del Manual de Funciones y

Requisitos como condición determinante para la validez de la supresión de cargos. Así las cosas, el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados y, en ese orden de ideas, la decisión del Tribunal Administrativo de denegar las pretensiones de la demanda, deberá confirmarse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada del 22 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada por Javier Emilio Benito Pabón contra la Empresa Social del Estado San Rafael de Cáqueza - Segundo Nivel de Atención -. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO