CE-25000-23-25-000-2001-06707-01(0398-09)-2012

SUPRESION DE CARGO - Derecho de preferencia / DERECHO DE PREFERENCIA - Procede para empleados de carrera / MEJOR DERECHO A SER INCORPORADO - No probado El derecho preferencial que la ley concede al empleado de carrera cuyo cargo se suprime sólo se predica frente a empleados no escalafonados o que hayan sido nombrados en forma provisional. En efecto, cuando no ha sido posible la incorporación automática o inmediata (resolución 151 de 5 de abril de 2001), como sucedió en este caso, le corresponde al servidor de carrera el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. Para la Sala, el hecho de que se hubiera brindado la opción de reubicación en un empleo de carrera administrativa equivalente días después de haberse efectuado las incorporaciones, no vulnera el derecho de preferencia, por cuanto este proceder no exime a la administración de estudiar, dentro del plazo establecido, la posibilidad de nombrar al actor en un empleo que pudiera quedar vacante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06707-01(0398-09)

Actor: SANTIAGO MARINO BARRERO FARFAN

Demandado: INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO DE BOGOTA

D.C. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 14 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Santiago Marino Barrero Farfán, a través de apoderado y en ejercicio de la pretensión prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad del Acuerdo 3 de 4 de abril de 2001, de la Resolución 151 de 5 de abril de 2001 y de la comunicación 610291 de la misma fecha, actos proferidos por la Junta Directiva, el Gerente y el Coordinador de Recursos Humanos del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, por medio de los cuales se suprimió el cargo que desempeñaba de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al Instituto Distrital de Cultura y Turismo reintegrarlo en el mismo empleo o en otro igual o de superior categoría, así como pagarle los perjuicios sufridos y los salarios y prestaciones dejados de percibir. Asimismo, pide que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, señala que estuvo vinculado al Instituto Distrital de Cultura y Turismo por más de 17 años y que el último empleo que desempeñó en propiedad fue el de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06. Especifica que su labor estaba enfocada hacia lo pedagógico y que

“desarrollaba sus programas en el horario comprendido entre las 7:00 a.m. y 9 p.m. con una carga académica de tiempo completo de 52 horas que comprendían la labor de docente directa, investigaciones, asesorías, consejerías o actividades del área o de la Academia” (fl. 82 cdno ppal). Afirma que durante su permanencia en la demandada se caracterizó por su idoneidad, su deseo de superación y capacitación y por sus excelentes resultados en las calificaciones de desempeño. Manifiesta que por acuerdo 3 de 4 de abril de 2001 se modificó la planta de cargos del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, lo cual significó, para el caso concreto, la supresión de siete cargos de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06 y el mantenimiento de 15 empleos de igual denominación. Explica que por resolución 151 de 5 de abril de 2001 se efectuaron las incorporaciones que eran posibles en la nueva planta de personal, entre ellas, las 15 de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06. Sostiene que por comunicación 610291 de 5 de abril de 2001, fue informado de la supresión del empleo que ocupaba y del derecho que le asistía de optar entre la indemnización o la incorporación. Alega que al momento de su desvinculación se aseveró, falsamente, que no existían empleos vacantes iguales o equivalentes en donde pudiera ser incorporado. Insiste en que en las actuaciones desplegadas por la administración existe una falsa motivación, porque no es cierto que el cargo de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06 hubiera desaparecido.

Indica que era deber del Instituto demandado incorporarlo por ser un servidor de carrera y por haber subsistido el cargo de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06. Agrega que para efectuar las incorporaciones, la demandada debió darle prelación a los empleados de carrera que acreditaran requisitos y “no proceder a hacer nombramientos provisionales para llenar las vacantes que aparentemente se habían suprimido, teniendo en cuenta que no hubo cambio de funciones ni se varió la denominación del cargo ni el grado, considerándose como ya se ha manifestado que no hubo supresión efectiva de estos” (fl. 92 cdno ppal). Precisa que mediante resolución 238 de 27 de abril de 2001 le fue reconocida una indemnización y que el 17 de julio de la misma anualidad presentó escrito de agotamiento de la vía gubernativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva respecto de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., se inhibió para conocer de la comunicación 610291 de 5 de abril de 2001 y denegó las súplicas de la demanda (fl. 548 dno ppal). Encontró que “a pesar de que el Instituto Distrital de Cultura y Turismo fue creado como un establecimiento público con autonomía administrativa y presupuestal y personería jurídica diferente a la del Distrito Capital, dicho instituto pasó a formar parte del denominado sector central del Gobierno Distrital, transformándose en la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte, la cual aún conserva la autonomía administrativa y financiera pero carece de

personería jurídica” (fls. 542, 543 cdno ppal). Explicó que como el demandante ocupaba uno de los 7 cargos suprimidos de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06 y no optó por la indemnización o la incorporación, era procedente reconocerle el resarcimiento económico, como en efecto ocurrió. Mostró que en el plenario no hay prueba que permita evidenciar la vulneración del derecho preferencial de incorporación. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 552 cdno ppal). Sostiene que si bien es cierto que el acuerdo 3 de 4 de abril de 2001 dispuso la supresión de 7 plazas de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06, también lo es que este acto no precisó quiénes serían los afectados. Asevera que como el cargo que desempeñaba de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06 fue mantenido en la nueva planta de personal, tenía un derecho preferencial de incorporación que debía ser respetado. Advierte que si cometió errores al identificar o mencionar el acto que lo afectó, también lo es que siempre especificó que se trataba de la actuación que no lo incorporó. Considera que lo expuesto y las pruebas obrantes en el plenario, permiten inferir que en este caso se incurrió en una falsa motivación. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las

siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad del Acuerdo 3 de 4 de abril de 2001 y de la Resolución 151 de 5 de abril del mismo año, actos proferidos por la Junta Directiva y el Gerente del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, por medio de los cuales se suprimió el cargo que desempeñaba el demandante de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Santiago Marino Barrero Farfán estuvo vinculado al Instituto Distrital de Cultura y Turismo por espacio de 17 años, 7 meses y 9 días (fls. 447 a 448 cdno ppal). - En dicho lapso, fue inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa (fls. 68, 69, 449, 450 cdno ppal). - Por Acuerdo 2 de 4 de abril de 2001 se modificó la estructura organizacional del Instituto Distrital de Cultura y Turismo (fls. 171 a 188, 279 a 296 cdno ppal). - Mediante Acuerdo 3 de 4 de abril de 2001 se modificó la planta de cargos del Instituto Distrital de Cultura y Turismo (fls. 2 a 6, 102 a 106, 189 a 193, 270 a 274 cdno ppal). - El aludido Acuerdo 3 de 2001, determinó en su artículo 1º la supresión de 7 empleos de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06 y en su artículo 4º la continuidad de 15 cargos de igual denominación. - Estas modificaciones estuvieron soportadas en un estudio técnico

previo (fls. 147 a 154, 200 a 208, 209 a 217, 245 a 253, 343 a 351, 352 a 360) y contaron con conceptos técnicos favorables del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital (fls. 134 a 141, 225 a 232, 261 a 265, 361 a 368 cdno ppal) y de viabilidad presupuestal de la Secretaría de Hacienda Distrital (fls. 128 a 133, 219 a 224, 255 a 260, 370 a 375 cdno ppal). - La Directora del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, a través de la resolución 151 de 5 de abril de 2001 incorporó servidores a la nueva planta de personal, entre ellos, los 15 requeridos para ocupar las plazas de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06 (fls. 194 a 197, 275 a 278 cdno ppal). - El Coordinador de Recursos Humanos, mediante comunicación 610291 de 5 de abril de 2001, le dio a conocer al actor la supresión de su empleo de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06 y el derecho que le asistía de optar entre la indemnización o la incorporación. Este acto fue notificado el 9 de abril de 2001 (fls. 35 a 36, 110 a 111, 198 a 199, 266 a 267 cdno ppal). - Como el demandante no escogió una de las alternativas brindadas, le fue reconocida una indemnización a través de la resolución 238 de 27 de abril de 2001 (fls. 108 a 109, 233 a 234, 268 a 269, 384 a 385, 416 a 417

cdno ppal). Este emolumento fue objeto de reajuste por resolución 632 de 10 de diciembre de 2001 (fls. 382 a 383 cdno ppal). - Mediante escrito de 18 de julio de 2001, el actor pidió la incorporación en el cargo de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06 o en otro de igual o superior categoría (fls. 266 a 267 cdno No. 3). - El Instituto Distrital de Cultura y Turismo le manifestó al demandante que como no escogió entre la indemnización o la incorporación, “procedió de conformidad con el precepto establecido en el art. 45 del Decreto 1568 de 1998 y en consecuencia mediante resolución No. 238 del 27 de Abril de 2001 se ordenó pagar el valor de la Indemnización en cuantía de $68.005.540.oo. Por lo expuesto no se accede a la pretensión de reincorporación planteada… y por ende a las pretensiones que son consecuencia de esta” (fls. 333 a 333A cdno No. 3). Como primera medida, es necesario manifestar que si bien es cierto se cometieron imprecisiones al identificar o mencionar la decisión que afectó al actor, también lo es que estas, en aras de dar prevalencia a lo sustancial y al derecho de acceso a la administración de justicia, no pueden tener mayor transcendencia, máxime cuando en el transcurso del proceso siempre se ha especificado que se trata de la actuación que no lo incorporó (Resolución 151 de 2001). Además, es importante evidenciar que en el escrito de adición de la demanda aparece detallado y corregido que se controvierte la resolución 151 de 5

de abril de 2001, acto que en su artículo 1º no reubicó al demandante, pese a que éste era un empleado de carrera administrativa (fl. 119 cdno ppal). El actor considera, en síntesis, que como subsistieron en la nueva planta de personal 15 plazas de igual denominación a la que ocupaba (Profesional Especializado Código 335 – Grado 06), se configuró una falsa motivación y una vulneración del derecho preferencial de incorporación. La reestructuración de que fue objeto el Instituto Distrital de Cultura y Turismo implicó una reducción de la planta de personal, la cual se reflejó, para el caso concreto, en la supresión de siete plazas de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06 (artículo 1º del acuerdo 3 de 2001). Esta supresión (artículo 1º del acuerdo 3 de 2001), por disminución del número de cargos (de 22 a 15), fue determinante en el retiro del demandante, tal como le fue informado en la comunicación 610291 de 5 de abril de 2001. El hecho de que en la aludida comunicación se haya manifestado que el empleo de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06 fue suprimido, a pesar de que se mantuvieron quince de ellos en la nueva planta de personal, no configura una falsa motivación. Para la Sala, la circunstancia de que en la nueva planta aparezcan cargos de igual denominación, código y grado, no configura el vicio de falsa motivación, por cuanto cuando se habla de supresión de empleos, debe entenderse que esta no necesariamente implica desaparición sino también

reducción. Ahora bien, es consecuencia lógica de la reducción de plazas el que no se pueda revincular a todos los empleados de la antigua planta de personal, por lo tanto corresponde decidir a la entidad qué funcionarios incorpora, respetando los derechos de carrera y el mejor derecho de que se pueda gozar en cada caso. En el sub-lite, el Instituto Distrital de Cultura y Turismo afirma que tomó en cuenta variables estratégicas para efectuar las incorporaciones (nivel de ocupación, coherencia funcional, nivel de concordancia entre la formación del funcionario y las actividades a cargo, calidad de los aportes que hace el funcionario a la dependencia, dificultad de reemplazo del funcionario, duplicidad de las actividades realizadas por el funcionario), sumadas “a la definición de las características de cada una de las personas que integraban la planta de cargos en ese momento, tales como pertenecer a un sindicato, estar en estado de embarazo, estar próximo a pensión, entre otras” (fl. 242 cdno ppal). Así mismo, certifica que en los empleos de Profesional Especializado Código 335 – Grados 05 y 06 “una vez revisados los actos administrativos emitidos a partir del año 2001, se constató que no se hizo nombramiento provisional alguno” (fl. 429 cdno ppal). En este punto, es pertinente puntualizar que el derecho preferencial que la ley concede al empleado de carrera cuyo cargo se suprime sólo se predica frente a empleados no escalafonados o que hayan sido nombrados en forma provisional. En otras palabras, la prevalencia no puede reclamarse frente a otros empleados que tengan iguales prerrogativas (derivadas de la carrera), porque

entonces ya no habría prelación sino igualdad de oportunidades, caso en el cual la administración puede nombrar a discreción. En este caso, no se allegaron pruebas ni se hizo un desarrollo argumentativo que permitiera inferir que las incorporaciones fueron hechas a la ligera y sin dar prioridad a los servidores escalafonados. Para dar prosperidad a la acción, el actor debió allegar o solicitar la documentación que pudiera desmentir lo afirmado y certificado por el Instituto Distrital de Cultura y Turismo y evidenciar un mejor derecho con relación a las 15 personas que fueron incorporadas en los empleos de Profesional Especializado Código 335 – Grado 06, pero ello no se hizo, ostentando la carga probatoria (artículo 177 del C. de P.C.). A continuación, se hace propio lo dicho en un caso similar al controvertido: “En esta instancia se desestimará el argumento consistente en que se desconoció la protección especial derivada de su situación de escalafonado en el cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 6, al considerar que unos se suprimieron y otros subsisten bajo el mismo Código y Grado, porque al plenario no se aportaron las respectivas copias de las hojas de vida de quienes se dice fueron incorporados, lo cual permitiría establecer si estos se encontraban en mejores condiciones que el demandante, pues de conformidad con el artículo 177 del C.P.C. les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, supuesto fáctico que no se cumplió en el sublite”1. Ahora bien, la circunstancia de que al demandante se le haya dado a conocer la opción que le asistía de ser reubicado o indemnizado (9 de abril de 2001 - fls. 36, 111, 199, 267 cdno ppal) días después de haberse concretado las incorporaciones (resolución 151 de 5 de abril de 2001), tampoco vulnera el derecho preferencial. En efecto, cuando no ha sido posible la incorporación automática o inmediata (resolución 151 de 5 de abril de 2001), como sucedió en este caso, le corresponde al servidor de carrera el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. Para la Sala, el hecho de que se hubiera brindado la opción de reubicación en un empleo de carrera administrativa equivalente días después de haberse efectuado las incorporaciones, no vulnera el derecho de preferencia, por cuanto este proceder no exime a la administración de estudiar, dentro del plazo establecido, la posibilidad de nombrar al actor en un empleo que pudiera quedar vacante. 1 Sentencia de 9 de julio de 2009, expediente No. 7535-2005, actor: Fabio Ernesto Martínez Navas; M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez En el sub lite no obra prueba alguna que dé cuenta de que el demandante se hubiera inclinado por una de tales opciones (incorporación o indemnización) y, ante su silencio, la administración reconoció la indemnización

como está previsto en la normativa rectora (resolución 238 de 27 de abril de 2001). Resueltas así las inconformidades planteadas en el recurso de apelación, se habrá de confirmar la decisión del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Santiago Marino Barrero Farfán contra el Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá hoy Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte. RECONÓCESE a la abogada Claudia Ivonne Fáctor Lugo como apoderada del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá hoy Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte, para los efectos y términos del poder que obra a folio 601 del expediente. RECONÓCESE a la abogada Martha Yolanda Amaya Salazar como apoderada de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., para los efectos y términos del poder que obra a folio 614 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO