CE-25000-23-25-000-2001-07326-01(6371-05)-2010

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO CON FUERO SINDICAL – Efectividad Como ya se dijo, la supresión de un cargo por parte de la administración debe obedecer a razones relacionadas con el servicio. La circunstancia de que el empleado que lo desempeñe esté aforado no impide la supresión del cargo. El artículo 39, inciso 4, de la Constitución reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. Sin embargo, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, el fuero sindical no es una garantía absoluta, puede restringirse en función de la existencia de otros intereses jurídicos como el de lograr la adecuada prestación del servicio. Diferente es que ese mismo ordenamiento normativo -Decreto 1572 de 1998, artículo 147contemple la garantía de permanencia en el servicio mientras el empleado goce del fuero sindical, bien porque la administración decida mantenerlo o mientras se obtiene pronunciamiento del juez del trabajo autorizando el levantamiento del fuero. Observa esta Sala que la administración distrital sí respetó puntualmente el procedimiento establecido en la ley, en tanto en el acto acusado se dijo que la circunstancia especial que constituía el impedimento jurídico para ser retirada del servicio, cual era el ser empleada pública con fuero sindical, debía extinguirse para poder ser efectivamente desvinculada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 39 INCISO 4

MEJOR DERECHO – Prueba Ahora, en los casos de supresión de empleos, como es lógico, siempre hay un número de servidores que deben ser retirados por esta causa. Tratándose de

empleados de libre nombramiento y remoción la situación no reviste discusión, pues la administración está en libertad para retirar sin ninguna otra consecuencia a quienes les haya sido suprimido su cargo; no ocurre lo mismo con los empleados inscritos en la carrera administrativa que tienen un tratamiento preferencial. Ciertamente su condición les da opción para ser reincorporados en forma preferente por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto; es así como la ley prevé que en caso de no ser posible la revinculación, el empleado tendrá derecho a una indemnización. Esta es la razón por la cual, si la actora pretendía ser reincorporada en razón de su situación de escalafonamiento, debió probar que tenía un mejor derecho del que amparó a aquellos que fueron incorporados en los cargos que quedaron, luego de la expedición de la nueva planta de personal. Esta circunstancia no fue probada en el sub judice.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07326-01(6371-05)

Actor: AURORA ESPERANZA DAZA MALDONADO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE ACCION COMUNAL AUTORIDADES DISTRITALES Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 7 de octubre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso

instaurado contra BOGOTÁ D. C. – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

ACCIÓN COMUNAL.

ANTECEDENTES La demandante, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad de la Resolución No. 166 de abril 27 de 2001, emitida por el Director del Departamento Administrativo de Acción Comunal, en la medida en que no fue incorporada a la nueva planta de personal de la entidad. A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a Bogotá D. C. – Departamento Administrativo de Acción Comunal a reintegrarla en un cargo de igual o superior categoría. Además, que se le reconozcan y paguen todos los conceptos salariales y prestacionales desde su desvinculación hasta la fecha en que se de cumplimiento al fallo. Igualmente solicita que los pagos anteriormente solicitados sean indexados, sobre ellos se paguen los intereses comerciales y corrientes a que haya lugar y se declare que durante ese lapso no ha habido solución de continuidad. Como hechos de la demanda relata que mediante los Decretos 328 y 329 de abril 26 del 2001 se modificó, en su orden, la estructura organizacional y la planta global de cargos de la entidad accionada; que al día siguiente se profirió la Resolución demandada que incorporó a unos funcionarios a la nueva planta de cargos de la entidad y se le comunicó mediante oficio que el cargo que venía desempeñando había sido suprimido y en consecuencia a partir de la fecha quedaba retirada del servicio, haciéndole saber que podía optar por la

reincorporación a un empleo equivalente o la indemnización. Aclara que pertenecía a la carrera administrativa al momento de la supresión y que con anterioridad a la expedición de los Decretos arriba mencionados, la mayoría de trabajadores al servicio del Departamento Administrativo de Acción Comunal de Bogotá habían decidido constituir el sindicato de trabajadores

SINTRADAAC.

Refiere que conforme al Decreto 329 del 26 de abril de 2001 se suprimieron 26 cargos de Profesional Universitario código 340 grado 13 y se crearon 11 en la nueva planta de personal. Los funcionarios que ostentaban el cargo de Profesional Universitario código 340 grado 12, y cuyos cargos se suprimieron, fueron incorporados en los nuevos cargos creados para la nueva planta de personal. Invoca como normas infringidas por el acto acusado, los artículos 25, 29, 39, 54, 83, 125, 130 y 209 de la Constitución; 1°, 2°, 30, 35, 41 de la Ley 443 de 1998; 13 del Decreto 1567 de 1998; 2 del decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo primero del Decreto 2504 de 1998; 9°, 14, 136, 148, y 149 modificado por el artículo 7° del Decreto 2504 de 1998. El concepto de violación lo hizo consistir, en síntesis, en que el proceso de reestructuración que sufrió el Departamento Administrativo fue violatorio de la ley, al no darse una reforma propiamente dicha sino una reclasificación del personal, en donde quedaron -diceno los más capaces y que venían con derechos de

Carrera Administrativa, sino aquellos que por “amiguismo” con su superior lograron su vinculación. Para sustentar lo anterior hace una comparación entre la modificación de la estructura organizacional que se dio para el año de 1999 con la del año 2001, en donde la única novedad fue la desaparición de la Oficina Asesora de Quejas y Reclamos.

Contestación de la demanda: En la oportunidad procesal correspondiente la parte demandada contestó la demanda. En ella, dio por ciertos unos hechos, otros los negó y frente otros se atuvo a lo que resultare probado dentro del proceso.

Como fundamento de su defensa expuso que al proferir la Resolución 166 del 27 de abril del 2001, la Dirección del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital actuó en ejercicio de las facultades legales y en especial las conferidas en los artículos 6° y 7° del Decreto 329 del 26 de abril del 2001. Agregó que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 y de los Decretos 1572 y 2504 de 1998, se realizó un estudio técnico que sirvió de fundamento para el proceso de modificación de la estructura organizacional, determinación de las funciones de sus dependencias y para la modificación de la planta de cargos. Dijo que con base en dicho estudio se expidió el concepto técnico favorable para la modificación de la planta global de personal de la entidad, así como también el de viabilidad presupuestal para amparar la modificación de la Planta Global de personal. Con base en lo anterior consideró que el acto acusado no fue expedido en forma irregular o por funcionario u órgano incompetente o falsamente motivado o con

desviación de las atribuciones propias del funcionario o entidad respectiva. Por último propuso las excepciones de “falta de legitimidad para ejercer la acción” y “falta de agotamiento de la vía gubernativa” (fls. 34 a 51) LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que la demandante sí estaba legitimada para actuar, debido a que el acto que demanda no la incorporó en la nueva planta de personal y que no era necesario en este caso agotar vía gubernativa en atención al artículo 135 del C.C.A. En cuanto al fondo del asunto dijo que de las pruebas relacionadas en el plenario se pudo demostrar que lo que se dio al interior del Departamento de Acción Comunal fue una reducción de los cargos de profesional 340 grado 13 que venía ejerciendo la actora, pues de 37 existentes en la anterior planta sólo subsistieron 11, por lo que 26 fueron los efectivamente suprimidos. Agregó que la supresión de estos cargos se dio con observancia de los requisitos exigidos para el efecto por la Ley 443 de 1998. Sostuvo que la determinación de incorporar a varios funcionarios en los cargos que permanecieron en la nueva planta fue del nominador, el cual escogió a los que cumplieron los requisitos mínimos y consideró más idóneos para desempeñar el cargo, frente a los cuales la actora no demostró en la contienda tener mejor derecho para la incorporación. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante alega que cuando se efectuó la supresión de cargos en el Departamento Administrativo de Acción Comunal, no se le hizo saber que en la

nueva planta de personal quedaban todavía cargos iguales a los que venía desempeñando, razón por la cual decidió optar por la indemnización y no por la reincorporación. CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en determinar si la supresión del cargo de la libelista se ajustó a la legalidad y si es procedente la solicitud de reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir. Para ello deberá pronunciarse la Sala sobre la legalidad de la Resolución 166 del 27 de abril de 2001, expedida por la Directora del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital, mediante la cual se incorporaron a la planta global de cargos, los funcionarios del Departamento Administrativo de Acción Comunal de Bogotá D. C., pero no se vinculó a la demandante en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 13. Pruebas relevantes aportadas al proceso: Decreto 328 del 26 de abril de 2001, “Por el cual se modifica la estructura organizacional del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital y se determinan las funciones de sus dependencias” (fl. 11, 2° Cdno) Decreto 329 de la misma fecha, “Por el cual se modifica la planta de cargos del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital y se dictan otras disposiciones” (fl. 25, 2º Cdno) Resolución 166 del 27 de abril de 2001, “Por medio de la cual se hace la incorporación de los funcionarios a la planta global de cargos y se distribuyen los mismos” (fl. 30, 2º Cdno)

Comunicado del 27 de abril del 2001, en donde se le informa a la señora Aurora Esperanza Daza Maldonado que mediante el Decreto 329 se suprimió el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 13, del cual era titular (fl. 7, 2º Cdno). En el mismo se le dijo que debido a la calidad de aforada que ostentaba se expidió la Resolución 165 del 27 de abril del 2001 –la cual obra en el plenario a folio 35 del cuaderno de pruebasen donde se resolvió no desvincularla del servicio hasta tanto no cesara tal condición. Estudio Técnico del Departamento Administrativo de Acción Comunal (fls. 189 y siguientes del 2º Cdno) Concepto de viabilidad presupuestal emitido por el Director Distrital de Presupuesto de la Alcaldía Mayor de Bogotá. (fl. 40, 2º Cdno) Decreto 162 del 26 de mayo de 2005 “Por el cual se adicionan unos cargos a la Planta Global del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital y se dictan otras disposiciones.” (fl. 143) Resolución 348 del 27 de mayo de 2005 “ Por medio de la cual se hace la incorporación de doce (12) funcionarios aforados a la planta global de cargos del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital, adicionada mediante el Decreto 162 del 26 de mayo de 2005” (fl. 148) Del anterior recuento se concluye que la actora es una empleada pública de carrera que goza del amparo que se desprende del fuero sindical. El Departamento Administrativo de Acción Comunal resolvió suprimir el cargo que

ella desempeñaba por encontrarse en proceso de reestructuración administrativa. En vista de lo anterior, la entidad a través de la Resolución 165 le informó que no se le desvincularía del servicio hasta tanto cesara la condición de aforada.

Análisis previo de la Sala: Para desentrañar el caso concreto la Sala analizará la situación jurídica de la actora frente a la supresión de cargos que se dio al interior del Departamento Administrativo de Acción Comunal del Distrito, de la siguiente manera: De la supresión de cargos: La supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir,

trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En el mismo sentido, puede decirse respecto de la no incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa. Debe entenderse que la administración, por razones de interés general ligadas a la eficacia y eficiencia de la función pública, puede suprimir determinados cargos en la medida en que ello contribuya al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que estos deberán ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. De la Supresión de cargos de empleados con fuero sindical:

Como ya se dijo, la supresión de un cargo por parte de la administración debe obedecer a razones relacionadas con el servicio. La circunstancia de que el empleado que lo desempeñe esté aforado no impide la supresión del cargo. El artículo 39, inciso 4, de la Constitución reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. Sin embargo, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, el fuero sindical no es una garantía absoluta, puede restringirse en función de la existencia de otros intereses jurídicos como el de lograr la adecuada prestación del servicio1. Es más, no existe en el ordenamiento normativo la prohibición de suprimir cargos de empleados aforados. Lo anterior tiene cierta lógica pues de permitirse la restricción de la facultad anterior, la administración se vería abocada a no cumplir con los fines de interés general, que son los mismos de mejoramiento del servicio, haciendo prevalecer los intereses particulares, argumento que no armoniza con los propósitos estatales que inspiran la actividad administrativa en nuestro sistema jurídico. Diferente es que ese mismo ordenamiento normativo -Decreto 1572 de 1998, artículo 147contemple la garantía de permanencia en el servicio mientras el empleado goce del fuero sindical, bien porque la administración decida mantenerlo o mientras se obtiene pronunciamiento del juez del trabajo autorizando el levantamiento del fuero.

Del mejoramiento del servicio: Sabido es que la supresión de un cargo se puede producir por múltiples circunstancias, vr.gr. por fusión o liquidación de la entidad pública respectiva, por

reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos, por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, controlar el gasto público, abolir la burocracia administrativa, etc. 1 Ver, entre otras, las sentencias 2251-06 MPJesús María Lemos Bustamante del 28 de junio de 2007; 2252-06 MPJesús María Lemos Bustamante de junio 7 de 2007; Los objetivos de la supresión provenientes de las circunstancias arriba anotadas deben dirigirse exclusivamente a lograr la optimización en términos de calidad, idoneidad y eficiencia del servicio público, basarse en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Estos procedimientos deben estar justificados técnicamente, para que no se utilicen, por ejemplo, con el fin de sacar a relucir malquerencias particulares, de partido o motivaciones de cualquiera otra índole que desvirtúen el propósito del legislador. De los planteamientos anteriormente plasmados se puede concluir que en la legislación Colombiana no existe prohibición alguna para efectuar la supresión de un cargo ocupado por un empleado de carrera o aforado, siempre que en la reestructuración administrativa existan motivos de interés general relacionadas con el mejoramiento del servicio. Análisis de fondo del Caso Concreto: Volviendo a la situación jurídica de la actora al momento de la supresión de su empleo -era empleada pública de carrera y gozaba del amparo que se desprende del fuero sindicalse tiene que el Departamento Administrativo de Acción

Comunal en aras de respetarle la garantía sindical que ostentaba resolvió que continuaría “(…) ejerciendo las funciones de los cargos de que son titulares en concordancia con la nueva estructura y necesidades de la entidad, y percibirán la remuneración correspondiente a su cargo, hasta tanto cesen, para cada uno de ellos, los efectos jurídicos de las situaciones que imposibilitan hacer efectivo el retiro del servicio.”2 (Resalta la Sala) En ese orden, observa esta Sala que la administración distrital sí respetó puntualmente el procedimiento establecido en la ley, en tanto en el acto acusado se dijo que la circunstancia especial que constituía el impedimento jurídico para ser retirada del servicio, cual era el ser empleada pública con fuero sindical, debía extinguirse para poder ser efectivamente desvinculada. Por otra parte, encuentra la Sala que el estudio técnico que precedió a la reestructuración y consecuente supresión obra en el proceso -Cuaderno 2º fls. 2 Resolución 165 del 27 de abril de 2001 (fl. 159) 189 y ss, situación que le otorga validez a los actos de supresión que le subsiguieron. En el estudio en mención se dijo que el entorno económico que permitía el desarrollo de la entidad se afectaba “ (…) en la medida que esta entidad funciona con recursos provenientes del sector central del distrito y toda política de recorte o ajuste presupuestal incide n la asignación de recursos” (…) Se ve afecta (sic) da en la medida que se efectúa un recorte presupuestal en los recursos de inversión y funcionamiento, lo que obliga a la entidad a disminuir su cobertura de atención y por ende el impacto general por la

misma en la comunidad (…) Se ve la (sic) afectada por cuanto ella incide en la asignación de recursos tanto para funcionamiento como para la inversión que realiza la entidad. A partir del anterior análisis podemos observar los siguientes problemas que afectan la Entidad: Reducción de las transferencias de la Nación al Distrito Recesión económica local que afecta los ingresos corrientes del Distrito.” (fl. 192, 2º Cdno) En el acápite denominado “DIAGNÓSTICO ADMINISTRATIVO” se puede ver que los problemas relevantes que se identificaron en dicho estudio fueron, entre otros, “PROBLEMA CALIFICACION Escasez de Presupuesto para Proyectos 8.00 (…) Nota: La valoración de los problemas se realizó ponderándolos de 1 a 10, siendo 10 el más crítico. (Destaca la Sala) (fl. 199 2º cuaderno) Y en el anexo 1 del estudio en comento se expusieron los motivos principales que originan la supresión de los cargos al interior del Departamento demandado. Uno de sus motivos fue: “ Que el recorte presupuestal para la vigencia del 2001 reduce en la misma proporción el numero de operaciones que se requieren para administrar dicho presupuesto, en consecuencia se atenúa la carga de trabajo per cápita por funcionario” (fl. 212 ibídem) Ahora, en los casos de supresión de empleos, como es lógico, siempre hay un número de servidores que deben ser retirados por esta causa. Tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción la situación no reviste discusión, pues la administración está en libertad para retirar sin ninguna otra consecuencia a quienes les haya sido suprimido su cargo; no ocurre lo mismo con los

empleados inscritos en la carrera administrativa que tienen un tratamiento preferencial. Ciertamente su condición les da opción para ser reincorporados en forma preferente por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto; es así como la ley prevé que en caso de no ser posible la revinculación, el empleado tendrá derecho a una indemnización. En el presente asunto el Decreto 329 suprimió, entre otros, 26 cargos de Profesional Universitario Código 340 Grado 13, quedando entonces la nueva planta global de cargos con 11 Profesional Universitario Código 340 Grado 13, si se tiene en cuenta que antes de la supresión existían 37 cargos como estos, según la Resolución 154 del 10 marzo de 2000 (fl. 176, 3º Cdno) La Resolución demandada, esta es la 166 del 27 de abril del 2001, incorporó en esos cargos a 11 personas entre las cuales no estaba la actora. La reestructuración que se dio al interior del Departamento de Acción Comunal, condujo a una reducción de cargos de Profesional Universitario 340 Grado 13, lo que imposibilita a la Administración para incorporar a todos aquellos empleados amparados por fuero de estabilidad. Esta es la razón por la cual, si la actora pretendía ser reincorporada en razón de su situación de escalafonamiento, debió probar que tenía un mejor derecho del que amparó a aquellos que fueron incorporados en los cargos que quedaron, luego de la expedición de la nueva planta de personal. Esta circunstancia no fue probada en el sub judice. La actora simplemente se limita a decir que los funcionarios incorporados a través

de la Resolución demandada no eran “los más capaces” y su llamado se hizo por “amiguismo” con su superior, afirmaciones que carecen de soporte probatorio dentro del proceso. Valga decir que la carrera administrativa ni ningún otro régimen de administración de personal que brinde garantías a quienes se hallen inscritos, constituyen impedimento para que el Gobierno, bien sea nacional o regional, lleve a cabo dentro de los parámetros constitucionales y legales la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia. Diferente es que en desarrollo de esos cometidos se atiendan las normas que dan tratamiento preferente a quienes se hallen gobernados por situación de fuero; ello no quiere decir que no puedan ser suprimidos los cargos ocupados por tal personal ni que imperativamente deban ser reincorporados; sólo que tendrán prerrogativas para su ubicación frente a quienes no sean escalafonados o, que en caso de no poder ser reincorporados, sean indemnizados. En este orden, concluye la Sala que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado y, por lo tanto, procede confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 7 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSala de Descongestión - Sección Segunda Subsección “B”, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda instaurada por Aurora Daza Maldonado contra El Distrito CapitalDepartamento

de Acción Comunal-. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO