CE-25000-23-25-000-2001-07961-01(2781-08)-2010

FUNCION ADMINISTRATIVA – Criterios / SUPRESION DE CARGO – Causal de retiro del servicio La función administrativa se debe ejercer consultando el bien común; esto es, persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2º de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función administrativa consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades, de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho. De acuerdo con estos supuestos la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 209 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 2

CARRERA ADMINISTRATIVA – Definición / DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Pérdida La Ley 443 de 1998, vigente para la época en que se emitió el acto de retiro del servicio del actor, definió la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso. Este ingreso al servicio se efectúa a través del sistema de mérito y

puede igualmente perderse cuando, como lo señala el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, se presenta alguna cualquiera de las situaciones que originan retiro del servicio o cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales, salvo que opere la incorporación en los términos que más adelante se describirán.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 38

RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO DE CARRERA – Causales Por su parte el artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, señala que el retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñado sin que éste haya sido suprimido, casos en los cuales adquirirá el carácter de provisional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 133 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 37

INCORPORACION AL SERVICIO POR SUPRESION DEL CARGO – Incorporación directa u oficiosa Esta modalidad de incorporación procede después de proferidos tres actos administrativos, uno de contenido general y abstracto que modifica la estructura

del ente; otro por el cual se suprime la planta de personal y se expide una nueva planta; y otro, de contenido particular y concreto que en definitiva señala qué empleos son los que efectivamente se suprimieron identificando los empleados que por tal razón deben retirarse, y las personas que continuarán en los cargos subsistentes. Esta primera modalidad de incorporación es la descrita en el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y que procede para quienes no se les suprime el empleo y por ello la vinculación se hace en el mismo empleo, o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominación y grado de remuneración, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. En estos casos tales cargos no pueden tener requisitos superiores a los exigidos en el anterior y los empleados deben ser incorporados sin acreditar requisitos diferentes. En esta forma de incorporación el empleado no hace uso de la opción de solicitar la incorporación en cargo equivalente, sino que la misma procede de manera oficiosa y el derecho a permanecer en la nueva planta se infiere únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni tácitamente. En este evento, la administración de manera discrecional y siempre en pro del buen servicio, es la que decide quien debe continuar en el empleo ante la imposibilidad material de incorporar a todos sus empleados.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39 PARAGRAFO 1

INCORPORACIN AL SERVICIO POR SUPRESION DEL CARGO – Incorporación por solicitud del empleado. Equivalencia de cargos

El otro tipo de incorporación es la que surge de los incisos 1º y 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y que ocurre una vez expedido el acto administrativo particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando retiradas del servicio personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. En esta segunda modalidad de incorporación interviene la voluntad del empleado a quien se le suprimió el cargo, y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo. Por ende se trata de una situación reglada en la cual el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39 INCISO 1 7 LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39 INCISO 2

ACTO DE NO REINCORPORACION DEL SERVICIO – Inexistencia de cargo equivalente. Impugnación / INEPTITUD DE LA DEMANDA – Impugnación del acto de retiro por supresión del cargo Al no tener la administración la posibilidad de reincorporación a un cargo equivalente al que desempeñaba el empleado inscrito en carrera al que se le suprime su cargo en virtud de la reestructuración de la planta de personal, se emite el acto que de forma definitiva lo retira del servicio y por ende da por

terminada la relación laboral. Este es el acto administrativo que se debe demandar, habilitando la controversia de los otros actos dentro de los que cabe citar el que efectúa la incorporación automática y los que deciden suprimir el cargo del empleado desvinculado. Esta resolución que consagra la imposibilidad de reincorporación, fue la que rompió en forma definitiva el vínculo del demandante con la entidad porque con su expedición desapareció cualquier posibilidad de reincorporación. En conclusión, el actor erró en la impugnación del acto por el cual se lo retiró en forma definitiva del servicio; no pudiendo el juez contencioso emitir un juicio de validez del acto demandado, que sólo podía ser objeto de estudio en función del acto definitivo de retiro. Así las cosas la sentencia impugnada deberá ser revocada en su integridad para en su lugar declarar de oficio probada la excepción de inepta demanda al no haberse demandado el acto que de manera definitiva le resuelve la situación laboral al actor, esto es, la Resolución No. 1431 del 16 de noviembre de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07961-01(2781-08)

Actor: JOSE MANUEL AYALA PLAZAS

Demandado: SECRETARIA DE GOBIERNO

AUTORIDADES DISTRITALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la parte demandante. ANTECEDENTES La demanda. El señor José Manuel Ayala Plazas interpuso ante esta jurisdicción, demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en procura de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 0361 del 2 de mayo de 2001, expedida por la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C., en cuanto no lo incorporó a la nueva planta de personal de dicha entidad distrital. A título de restablecimiento solicitó su reintegro al cargo de Inspector de Policía Urbana 1ª categoría, código 333, grado 19, o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta el reintegro efectivo, junto con los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. y debidamente reajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A. Como sustentos fácticos informa el actor que ingresó a laborar al servicio de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C., como Inspector de Policía Urbano Primera Categoría, el 25 de abril de 1995. Que el 30 de abril de 2001 el Alcalde Mayor de Bogotá expidió el Decreto 368 modificando la planta global de cargos de la Secretaría de Gobierno y facultando

al Secretario de Gobierno para incorporar a los funcionarios en los empleos de la nueva planta. Que dicha facultad de incorporación la cumplió el Secretario de Gobierno a través de la Resolución No. 0361 de mayo 2 de 2001 y el 6 de mayo del mismo año se le comunicó al actor, empleado de carrera, que su cargo había sido suprimido y en consecuencia quedaba retirado del servicio, pero se le dio la posibilidad de optar por la reincorporación en un empleo equivalente, opción de la cual hizo uso aunque finalmente y a pesar de existir en la nueva planta 63 cargos de Inspector de Policía Urbana Primera Categoría sólo se suplieron 62 cargos, sin que dentro de estos 62 se hubiera incorporado el demandante. Adicionalmente afirma que dentro de los empelados incorporados 17 no estaban ejerciendo el cargo. Cita el demandante como normas violadas los artículos 25, 29, 54, 83, 125, 130 y 209 constitucionales; los artículos 1, 2, 30, 35, 41 de la Ley 443 de 1998; artículo 13 del Decreto 1567 de 1998; artículo 2º del Decreto 1572 de 1998 modificado por el artículo 11 del Decreto 2504 de 1998, y los artículos 9, 14, 136, 148, 149 modificados por el artículo 7º del Decreto 2504 de 1998. Al acto demandado se le atribuyen como causales de anulación: - La vulneración de la ley, concretamente de la Ley 443 de 1998 que señala las prerrogativas que le son inherentes a los empleados vinculados a la administración por el mérito.

• Desviación de poder, en cuanto la incorporación a la planta de cargos creada mediante Decreto 368 de 2001, obedeció a criterios distintos a los del buen servicio, con lo cual además se configura la desviación de poder. - Falsa motivación en cuanto el Decreto que ordena la supresión de cargos y la incorporación de funcionarios a la nueva planta no está motivado de manera específica y además se funda en un concepto emitido por una entidad que no estaba facultada para ello, en razón a que la norma que crea la Comisión Nacional del Servicio Civil, fue declarada inexequible.

Añade el actor que la reforma de la planta de personal en lo que tiene que ver con su cargo, no sufrió ninguna variación, y siendo uno de los mejores funcionarios debió incorporársele a dicha planta. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección “A”, el 31 de julio de 2008 (Fol. 198 a 211), accedió a las pretensiones anulatorias del acto acusado y al restablecimiento deprecado, para lo cual, previamente, desató de manera negativa las excepciones propuestas por la entidad. Como argumentos expuso el Tribunal que uno de los principales cambios que sufrió la planta de personal de la Secretaría de Gobierno Distrital, fue la que tuvo que ver con el nivel profesional dentro del cual se encuentra el grupo de los Inspectores de Policía Urbana, el cual paso de 104 cargos a 62, pudiendo el actor ser reintegrado en uno cualquiera de los 62 cargos que subsistieron en la planta, ateniendo a su carácter de empleado de carrera. Textualmente consignó: “(…) los funcionarios de carrera son titulares del derecho a la estabilidad

en el empleo, por cuanto su retiro sólo puede producirse por las causas específicamente señaladas en la ley, y su desvinculación en el caso de supresión de cargo por reestructuración, debe obedecer a un trámite especial que implica, como se vio, la posibilidad de ser incorporado al servicio en algún cargo vacante. Es de resaltar, que cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general; en el caso bajo examen, dada las particularidades que reviste el asunto en los términos ya reseñados, la actuación administrativa adelantada por la entidad no encuentra asidero legal alguno, hecho que conllevará a la Sala a declarar la nulidad en cuanto no reincorporó al actor, tal como se solicita en la demanda, del acto administrativo demandado, en cuanto se encuentra probada la violación normativa y el desvío de poder (…)” RAZONES DE IMPUGNACIÓN El recurrente a folios 262 a 266 solicita se revoque la sentencia y en su lugar se denieguen las pretensiones. Como fundamentos del recurso expone que el acto demandado fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 6º y 7º del Decreto 368 de 2001, por el funcionario competente, debidamente motivado y previo concepto favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil a la propuesta de modificación de la planta de personal presentada por la Secretaría de Gobierno

Distrital según lo establecido en el artículo 6º del Acuerdo No. 14 del Consejo de Bogotá. Que como el empleado era de carrera administrativa se le respetaron sus derechos, concretamente el derecho a recibir la indemnización por supresión de cargo, consagrada en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante a folios 271 a 274, solicita se confirme la sentencia apelada, en cuanto es fácil colegir, de las pruebas recaudadas, que en la nueva planta de la Secretaría de Gobierno se incorporaron 17 personas que no ejercían el cargo de Inspector de Policía Urbana al momento de la supresión, desconociéndose así el mejor derecho que tenía el actor como empleado inscrito en el escalafón de la carrera administrativa. La entidad demanda a folios 275 a 279, manifiesta que la sentencia debe revocarse en razón a que la presunción de legalidad que ampara el acto de retiro del actor, no fue desvirtuada. Agrega que la Resolución No. 361 de 2000, carece de vicios de forma y en su expedición no se evidencia el desvío de poder, aunado al hecho de que la reestructuración contó de manera previa con el estudio técnico que justifica la supresión del cargo desempeñado por el actor, por razones del servicio y de modernización de la administración. Concepto del Ministerio Público (Fol. 281 a 288). La Procuraduría Tercera Delega ante el Consejo de Estado al rendir concepto dentro del expediente, afirma que acorde con el material probatorio allegado al proceso, se evidencia que el

proceso de reestructuración de la Secretaria de Gobierno se efectúo bajo los requisitos y procedimientos dispuestos en la Ley 443 de 1998, en especial la de basarse en estudios técnicos que demuestran la necesidad del servicio y las razones de modernización para adelantar el proceso de reestructuración. Señala que al revisar la antigua y la nueva planta de personal, los manuales de funciones, y la resolución de incorporación, se encuentra que de los 104 cargos de Inspector de Policía Urbana 1ª categoría que existían en la planta se suprimieron 41, quedando 63 cargos que fueron provistos por la administración en debida forma, es decir, respetando los derechos de carrera de los empleados que al haber optado por la reincorporación y la misma no poderse verificar, fueron indemnizados en los términos de ley. Concluye el Ministerio Público afirmando que, no existe prueba que desvirtué las afirmaciones de la entidad respecto a la vacante que se hubiera podido presentar después de la reestructuración, en un cargo similar o equivalente al que desempeñaba el actor como Inspector de Policía Urbana 1ª categoría código 333 grado 19 con funciones de policía o Secretario general de Funciones, en el que se hubiera podido incorporar el actor, puesto que el cargo asignado como Inspector para la Unidad Permanente de Justicia, tenía funciones nuevas y diferentes razón por lo cual no podía considerarse como similar o equivalente al de Inspector de Policía Urbana que desempeñaba el actor antes de la reestructuración. Solicita en este orden, que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema Jurídico. Consiste en determinar si tal y como lo entendió el a quo, al actor quien estaba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario pero se desempeñaba como Inspector de Policía Urbana para el momento de la reestructuración de la planta de personal de la Secretaria de Gobierno Distrital, le asistía el derecho a ser reincorporado en la nueva planta de personal de la Secretaria de Gobierno. En procura de resolver el anterior problema jurídico, la Sala deberá precisar en primer término si el acto demandado, esto es, la Resolución No. 0361 de mayo de 2001 fue la que le definió la situación laboral al demandante, para luego, si la respuesta es positiva, determinar si dicho acto se encuentra inmerso en las causales de anulación que se le atribuyen. Marco normativo y jurisprudencial. El inciso 1º del artículo 209 de la Constitución estableció el fin y los principios con arreglo a los cuales se debe cumplir la función administrativa. Reza así la citada preceptiva: “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (…).”. (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con esta norma la función administrativa se debe ejercer consultando el bien común; esto es, persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2º de la Carta Política:

“Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.”. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función administrativa consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades, de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho. De acuerdo con estos supuestos la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir. La Ley 443 de 19981, vigente para la época en que se emitió el acto de retiro del servicio del actor, definió la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso. Este ingreso al servicio se efectúa a través del sistema de mérito y puede igualmente perderse cuando, como lo señala el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, se presenta alguna cualquiera de las situaciones que originan retiro del servicio o

cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales2, salvo que opere la incorporación en los términos que más adelante se describirán. Por su parte el artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, señala que el retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 373 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la 1 Derogada, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82, por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, publicada en el Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones". 2 Sentencia C-372 de 1999 3 Artículo 37. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral; b) Por renuncia regularmente aceptada; c) Por retiro con derecho a jubilación; d) Por invalidez absoluta; e) Por edad de retiro forzoso; f) Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria; g) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; h) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5 de la Ley 190 de 1995; i) Por orden o decisión judicial; (…)

carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñado sin que éste haya sido suprimido, casos en los cuales adquirirá el carácter de provisional. En efecto, el conjunto normativo en comento también prevé la posibilidad de que un empleado que se encuentre inscrito y a quien se le suprime el cargo, sea incorporado a un empleo equivalente, para lo cual deben observarse las reglas que el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 consagra y que se concretan en:

1. La incorporación debe efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo.

2. El cargo en el cual se incorpore el servidor debe ser equivalente al que desempeñaba y fue suprimido, debe estar vacante o haberse creado de acuerdo con las necesidades del servicio.

3. Procede siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos.

4. El incorporado conserva los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su

inscripción en la carrera.

5. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

Conforme a las directrices que se acaban de consignar y como lo ha señalado esta Corporación4, son dos los tipos de incorporación que pueden presentarse, en cuanto responden a objetivos distintos, ocurren en momentos diferentes y cada

una se rige por normas propias. Incorporación directa u oficiosa: Esta modalidad de incorporación procede después de proferidos tres actos administrativos, uno de contenido general y abstracto que modifica la estructura del ente; otro por el cual se suprime la planta de personal y se expide una nueva planta; y otro, de contenido particular y 4 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren Sentencia del 23 de agosto de 2007. Expediente No. 2002-1062601(2228-04). Actor. Mario Alberto Prada Corredor contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACION Y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS. concreto que en definitiva señala qué empleos son los que efectivamente se suprimieron identificando los empleados que por tal razón deben retirarse, y las personas que continuarán en los cargos subsistentes. Esta primera modalidad de incorporación es la descrita en el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y que procede para quienes no se les suprime el empleo y por ello la vinculación se hace en el mismo empleo, o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominación y grado de remuneración, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. En estos casos tales cargos no pueden tener requisitos superiores a los exigidos en el anterior y los empleados deben ser incorporados sin acreditar requisitos diferentes. En esta forma de incorporación el empleado no hace uso de la opción de solicitar

la incorporación en cargo equivalente, sino que la misma procede de manera oficiosa y el derecho a permanecer en la nueva planta se infiere únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni tácitamente. En este evento, la administración de manera discrecional y siempre en pro del buen servicio, es la que decide quien debe continuar en el empleo ante la imposibilidad material de incorporar a todos sus empleados. Incorporación por solicitud del empleado: El otro tipo de incorporación es la que surge de los incisos 1º y 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y que ocurre una vez expedido el acto administrativo particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando retiradas del servicio personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. En esta segunda modalidad de incorporación interviene la voluntad del empleado a quien se le suprimió el cargo, y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo. Por ende se trata de una situación reglada en la cual el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades. Se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situación, la entidad mide las condiciones de formación y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio público y si ellas resultan aceptables podrá

ordenar su incorporación por equivalencia. Si por el contrario no ha sido posible su incorporación deberá retirarse definitivamente, pero con el pago de la indemnización que consagra la ley para los empleados de carrera administrativa. En este orden, al no tener la administración la posibilidad de reincorporación a un cargo equivalente al que desempeñaba el empleado inscrito en carrera al que se le suprime su cargo en virtud de la reestructuración de la planta de personal, se emite el acto que de forma definitiva lo retira del servicio y por ende da por terminada la relación laboral. Este es el acto administrativo que se debe demandar, habilitando la controversia de los otros actos dentro de los que cabe citar el que efectúa la incorporación automática y los que deciden suprimir el cargo del empleado desvinculado. Sobre el punto la jurisprudencia de esta Subsección5 ha señalado que cuando el servidor cuyo empleo se suprime opta por la reincorporación a un cargo equivalente dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión, se debe demandar el acto por el cual se lo desvincula en forma definitiva de la entidad. “En virtud de lo anterior, la situación jurídica laboral de la demandante estaba supeditada a los actos de incorporación que para tal efecto expidiera el Contralor del departamento, precisamente con fundamento en el artículo 3º del decreto 248 del 23 de marzo de 1999 y en la ley 443 de 1998. Así las cosas, el ataque contra la decisión de retiro debía dirigirlo contra el acto que finalmente lo afectó, esto es, la decisión administrativa de contenido particular y concreto que concluyó definitivamente su relación

jurídica laboral con la administración. Por lo tanto bien podía la actora demandar en este caso la decisión por la cual se determinó que no es posible su incorporación a un empleo equivalente al suprimido y por lo tanto se le reconoció y ordenó el pago de la indemnización legal.”. Del caso concreto. En este orden, pasa la Sala a determinar si en el presente evento se cumple con el requisito de demandar el acto que desvincula al actor de manera definitiva de la entidad, para lo cual a continuación se hará una relación de los actos emitidos dentro del proceso de reestructuración de la Secretaria de 5 Auto del 29 de abril de 2004 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, expediente No. Interno 41882003, actora Amanda Bautista Peña, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Gobierno, entidad que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, reglamentado por los Dctos. 1572 y 2504 de 1998, adelantó el respectivo estudio técnico tal y como se infiere del contenido de los folios 89 a 97 del cuaderno No. 1 de anexos, contándose también con el concepto favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil, contenido en