CE-25000-23-25-000-2001-0879-01(AC-967)-2001

ACCIÓN DE TUTELA - Derecho a la vida. Suministro de droga no incluida en el POS / DERECHO A LA VIDA - Protección mediante orden de suministro de droga no incluida en el POS / SALUD - concepto / DERECHO A LA SALUDProtección en su condición de fundamental, cuando el accionante es un niño El derecho a la vida es inviolable, dice el artículo 11 de la Constitución, que hace parte del capítulo 1 del título II, que trata De los derechos fundamentales. El derecho a la vida es de carácter fundamental, sin duda alguna. Sin embargo, la salud, que es el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones, es presupuesto necesario para el ejercicio cabal del derecho fundamental a la vida, a la vida en condiciones dignas, de manera que la protección a la salud es siempre la protección a la vida. Y todas las personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, según el artículo 12, numeral 1, del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, aprobado por la ley 74 de 1.968. Resulta, entonces, que el derecho a la salud es de aquellos cuya protección inmediata puede ser reclamada en ejercicio de la acción de tutela en cuanto vinculado al derecho a la vida. Desde luego, solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Como ha sido explicado en casos semejantes, la circunstancia de que la droga formulada no se encuentre en la lista de medicamentos del plan obligatorio de salud no exime de la obligación de suministrarlo, pero permite a la entidad repetir contra el

Ministerio de Salud, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Así las cosas, para la protección, especialmente de sus derechos a la salud y a la vida, SaludCoop suministrará a la niña Heydi Marcela Triviño Moreno hormonas de crecimiento, en la cantidad y por el tiempo indispensables, según fue ordenado por el médico especialista tratante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil uno (2.001).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-0879-01(AC-967)

Actor: SERGIO ERNESTO TRIVIÑO VALENCIA y MARÍA JOSEFINA MORENO

SÁNCHEZ Demandado: SALUDCOOP Decide la Sala la impugnación interpuesta contra la sentencia de 6 de julio de 2.001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección C.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Los señores Sergio Ernesto Triviño Valencia y María Josefina Moreno Sánchez, en su calidad de padres y, como tales, representantes de la menor Heidy Marcela Triviño Moreno, en ejercicio de la acción de tutela presentaron demanda contra SaludCoop, O. C, E. P. S., porque consideran que han sido violados sus derechos a la salud y a la vida, al desarrollo armónico e integral, a la seguridad social y a la integridad física.

Dijeron que a su hija le diagnosticaron en agosto de 1.991 hipertensión pulmonar

y síndrome de Turner; que actualmente está realizándose chequeos y controles en la Clínica SaludCoop por un especialista en endocrinología, que le recetó estrógenos, osteocal D y hormonas de crecimiento; que este último medicamento no fue autorizado por la demandada, que adujo que no se trataba de una enfermedad de alto riesgo; que se trata de una droga muy costosa, que los padres no están en capacidad de adquirir; que en un nuevo control médico les fue informado que debían suministrarle a su hija ese medicamento lo más pronto posible, y que aún están a tiempo de evitar se atrofie su crecimiento y desarrollo. Y solicitaron que, para la protección de los derechos de la niña, se ordene a SaludCoop disponga el suministro de las hormonas de crecimiento.

2. La sentencia impugnada Es la de 6 de julio de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual tuteló los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social de la niña Heydi Marcela Triviño Moreno, y para ello ordenó a SaludCoop le suministrara hormonas de crecimiento, en la forma y cantidad ordenada por el médico adscrito a esa entidad.

Dijo el Tribunal, en síntesis, que la demandada al no suministrar oportunamente hormonas de crecimiento, violaba los derechos de la niña Triviño Moreno, y que las entidades promotoras de salud deben garantizar el servicio médico y quirúrgico a sus afiliados y beneficiarios y el suministro de todos los medicamentos que sus médicos les formulen, que si no estuvieran autorizados en

el programa obligatorio de salud, podrán repetir contra el Estado.

3. La impugnación La demandada impugnó la sentencia referida, alegando, en síntesis, que existía otro medio de defensa, a que pudo haberse acudido, pues, según lo establecido en el artículo 2.º del Código de Procedimiento Laboral, es la jurisdicción laboral la competente para resolver los conflictos entre las entidades de seguridad social y sus afiliados, además de que, conforme a los decretos 1.222 y 1.259 de 1.994, es competente la Superintendencia Nacional de Salud para resolver los conflictos relacionados con preexistencias, exclusiones y períodos mínimos de cotizaciones; que el suministro de medicamentos con cargo al plan obligatorio de salud se encuentra regulado, principalmente, en los artículos 10 y 88 del decreto 806 de 1.998, conforme a los cuales las entidades promotoras de salud no están obligadas a suministrar medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud; y que esa es obligación del Estado, a través del Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), y de los hospitales e instituciones prestadoras de salud públicos, que están obligados a suministrar gratuitamente el medicamento y a los que pueden acudir los demandantes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA A las reflexiones del Tribunal, que esta Sala reitera, se agregarán las siguientes: Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que sean violados o

amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que se la ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el artículo 6.º, numeral 1, del decreto 2.591 de 1.991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, se reiteró que la acción de tutela era improcedente cuando existieran otros medios de defensa judiciales, salvo que se le utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, con la precisión de que la existencia de dichos medios de defensa sería apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encontrara el solicitante. Todo lo anterior para explicar que son inadmisibles las razones expresadas por la demandada en el sentido de que es competente la jurisdicción laboral para resolver el asunto, a la cual debe ocurrirse, pues, sea como fuere, atendidas las particulares condiciones de la niña Heidy Marcela Triviño Moreno y la urgencia del suministro de la droga formulada, hacen ineficaz el proceso laboral. Y la posibilidad de solicitar la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud, no constituye medio judicial de defensa. Por otra parte, según consta en comunicación de 29 de enero de 2.001 suscrita por la Gerente Regional Cundinamarca de SaludCoop y dirigida a la menor Heydi Marcela Triviño Moreno, se dijo que el Comité Técnico Científico Regional no

aprobó el suministro de hormonas de crecimiento, pues para ello, entre otros requisitos, debía existir riesgo inminente para la vida. El derecho a la vida es inviolable, dice el artículo 11 de la Constitución, que hace parte del capítulo 1 del título II, que trata De los derechos fundamentales. El derecho a la vida es de carácter fundamental, sin duda alguna. Y según lo establecido en el artículo 49, que hace parte del capítulo 2 del mismo título, De los derechos sociales, económicos y culturales, todas las personas tienen derecho a la salud. Formalmente, pues, no se trata de un derecho fundamental, comprendido como está entre los derechos sociales, económicos y culturales, salvo el derecho de los niños a la salud, que es fundamental, según lo dispuesto en el artículo 44, que hace parte del mismo capítulo. Sin embargo, la salud, que es el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones, es presupuesto necesario para el ejercicio cabal del derecho fundamental a la vida, a la vida en condiciones dignas, de manera que la protección a la salud es siempre la protección a la vida. Y todas las personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, según el artículo 12, numeral 1, del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, aprobado por la ley 74 de 1.968. Resulta, entonces, que el derecho a la salud es de aquellos cuya protección inmediata puede ser reclamada en ejercicio de la acción de tutela en cuanto vinculado al derecho a la vida. Desde luego, solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Como ha sido explicado en casos semejantes, la circunstancia de que la droga formulada no se encuentre en la lista de medicamentos del plan obligatorio de salud no exime de la obligación de suministrarlo, pero permite a la entidad repetir contra el Ministerio de Salud, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Así las cosas, para la protección, especialmente de sus derechos a la salud y a la vida, SaludCoop suministrará a la niña Heydi Marcela Triviño Moreno hormonas de crecimiento, en la cantidad y por el tiempo indispensables, según fue ordenado por el médico especialista tratante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Confírmase la sentencia de 6 de julio de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con la advertencia de que SaludCoop, O. C., E. P. S., podrá repetir contra el Ministerio de Salud, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General