CE-25000-23-25-000-2001-09300-01(0394-10)-2011

ORGANIZACIÓN DE LA CONTRALORIA DISTRITAL DE BOGOTA El Contralor Distrital de Bogotá no sólo ejerce las atribuciones conferidas en el artículo 109 del Decreto Ley 1421 de 1993 sino que asume, además, las establecidas en la Constitución Política y en las normas vigentes para los municipios, según lo prevén los artículos 272 inciso 6º y 268 numeral 9º de la Carta, en armonía con el artículo 157 de la Ley 136 de 1994. Siendo así, el Contralor Distrital de Bogotá sí podía, como en efecto lo hizo, proponer una reforma administrativa del órgano de control fiscal, es decir, relativa a su organización y funcionamiento, a fin de que el Concejo Distrital determinara la planta de personal (Acuerdo 25 de 2001). No prospera entonces el cargo formulado.

FUENTE FORMAL: LEY 1421 DE 1993 – ARTICULO 109 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 272 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 368

DERECHO PREFERENCIAL – No opera cuando el empleado opta por la indemnización Para que se concrete el derecho de preferencia, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces deberá poner en conocimiento al empleado del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente, con el fin de que, mediante escrito, manifieste su decisión, dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación. En todo caso, si el Jefe de la entidad no le da oportunidad al titular del empleo de carrera de ejercer

los derechos consagrados en los dos primeros incisos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, el empleado podrá acudir, ante la Comisión del Servicio Civil competente, para que se le permita el ejercicio del derecho que le asiste. Se encuentra probado que la señora Lucia Herrán Cortes al día siguiente (22 de mayo de 2001), en respuesta a la citada comunicación, presentó escrito, en donde manifestó su decisión de optar por la indemnización, la cual le fue reconocida y pagada, conforme a la Resolución No. 1760 de 26 de junio de 2001. Bajo estas circunstancias, puede concluir la Sala que el ente demandado no estaba obligado jurídicamente a reincorporar a la actora dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo a la nueva planta de personal en un cargo equivalente, pues fue ella misma renunció a tal derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09300-01(0394-10)

Actor: LUCIA HERRAN CORTES Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA - CONTRALORIA DE BOGOTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de septiembre de 2009. ANTECEDENTES LUCÍA HERRÁN CORTÉS, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió que se declarara la nulidad de la Comunicación No. 1900-1104 de 17 de mayo de 2001, suscrita por el Contralor de Bogotá en la cual le informó que el cargo que venía desempeñando como Técnico, Código 401, Grado 10; de la nulidad de las Resoluciones Nos. 729, 730, 736, 740, 741, 750, 753, 763, 774, 787, 795, 832, 839, 841, 843, 846, 847, 850, 856, 862, 869, 877, 888, 965, 983, 986, 988, 1013, 1024, 1027, 1032, 1033, 1255, 1264, 1270, 1328, 1331, 1333, 1337, 1345, 1357, 1358, 1362, 1404, 1407, 1415 y 1417, todas de 18 de mayo de 2001, por medio de la cuales la Contraloría de Bogotá vinculó en su planta de personal a unos funcionarios de dicha institución y no incorporó a la demandante en el cargo de Técnico, Código 401, Grado 2 o 3. Asimismo, solicitó de esta jurisdicción la inaplicación del Acuerdo No. 25 de 26 de abril de 2001, del Concejo Distrital de Bogotá, en atención a que

la competencia para proceder a la supresión de cargos y la creación de unos nuevos es de iniciativa del mismo Concejo o del Alcalde Mayor y no del Contralor Distrital, de acuerdo con las previsiones de los artículos 272 de la Constitución Política y 12 y 13 del Decreto 1421 de 1993. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó el reintegro al mismo cargo o a otro cargo de igual o de superior categoría, pagándole indexado todos los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta cuando fuera efectivamente reintegrado; que se declare para todos los efectos legales que no hay solución de continuidad en la prestación del servicio; y que se ordene en la sentencia el pago de las sumas adeudadas de conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A. DESCRIPCION DE LOS HECHOS Los hechos en que se fundamentaron las anteriores pretensiones, en resumen, son los siguientes: La demandante se vinculó a la Contraloría de Bogotá el 28 de junio de 1979 y prestó sus servicios hasta el 17 de mayo de 2001, por supresión de su cargo. Estaba inscrita en carrera administrativa, según Resolución No. 5202 de 18 de abril de 1996, en el cargo de Asistente Administrativa, pero el último cargo que ocupó en la entidad fue de Técnico, Código 401, Grado 10. El Concejo de Bogotá expidió el Acuerdo No. 024 de 2001, determinando en su artículo 10 la estructura interna y organizacional de la entidad, así como las funciones por dependencias (artículos 32 y ss) y los

principios generales inherentes a su organización y funcionamiento. Mediante Acuerdo No. 025 del 26 de abril de 2001, expedido igualmente por el Concejo de Bogotá, se modificó la planta de la Contraloría Distrital, ordenando en su artículo 1º la supresión de varios cargos, entre ellos 41 de Técnico, Código 401, Grado 10, y a su vez en el artículo 2º creó 43 de Técnico, Grado 2; y 5 de grado 3, empleos equivalentes al que ocupaba la demandante antes de la reestructuración de la entidad, según el nuevo manual de funciones establecido en la Resolución No. 022 de 2001. Si bien existen los estudios técnicos que sirvieron de fundamento para la supresión, no reúnen los requisitos señalados en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 y en los artículos 153 a 158 del Decreto 1572 del mismo año. Invocó como normas violadas los artículos 13, 25, 29, 53, 58, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 39, 40 y 41 de la Ley 443 de 1998; y 3, 136, 153, 154 y 156 del Decreto 1572 del mismo año. La Alcaldía Mayor de Bogotá y la Contraloría Distrital contestaron la demanda y se opusieron a las pretensiones de la demanda. La Alcaldía, propuso las excepciones de caducidad, incompetencia de jurisdicción y falta de legitimación en la causa por pasiva. En cuanto al fondo del asunto, expuso que el proceso de

reestructuración adelantado por la Contraloría Distrital se realizó conforme a la Constitución Política, el Estatuto Orgánico de Bogotá, el Decreto Ley 1421 de 1993 y la Ley 136 de 1994; que la restructuración la motivó el saneamiento fiscal ordenado por la Ley 617 de 2000; y que el estudio técnico reúne todos los esquistos legales con el concepto favorable del Departamento de la Función Pública. La Contraloría, igualmente señaló que con el proceso de modernización de la entidad no se vulneraron normas constitucionales o legales, y como lo afirma la Alcaldía, fue producto del ajuste fiscal inspirado en la Ley 617 de 2000. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declaró inhibido para pronunciarse sobre el Oficio No. 1900-2204 de 17 de mayo de 2001, por ser una comunicación que no alcanza a tener la entidad de acto administrativo, y respecto de los demás cargos contra los demás actos acusados, denegó las pretensiones de la demanda. En cuanto a la desviación de poder, dijo que no se encontraba en el expediente ningún respaldo probatorio que demostrara el interés particular o malintencionado del funcionario cuando escogió los 68 funcionarios incorporados a través de los actos acusados. En relación con la falsa motivación, encontró que la Contraloría elaboró un estudio técnico aprobado por el Concejo Distrital, conforme a la ley, en tanto se basó en una metodología de diseño organizacional y ocupacional donde se analizaron los procesos misionales y las funciones asignadas a los

empleos así como los perfiles y cargas laborales. Cuando entró analizar el derecho de preferencia de la actora a la incorporación en un cargo equivalente, dijo que las funciones del cargo de Técnico, Código 401, Grado 10, que ocupaba en la planta anterior, y las funciones asignadas a los nuevos cargos de Técnico, Código 401 en los Grados 1, 2 y 3, eran disímiles, las primeras relacionadas con actividades misionales, y las segundas, en contraposición, operativas. Agregó, que la parte actora no probó que las personas vinculadas en la nueva planta se incorporaron sin requisitos o con menor derecho, y que por el contrario, sí hay prueba de que en el proceso de incorporación se siguieron criterios objetivos. Finalmente, advirtió que la actora optó por la indemnización, de acuerdo con la Resolución No. 1760 de 26 de junio de 2001, notificada el 29 de junio de la misma anualidad. LA APELACION La parte actora solicita que se revoque la sentencia apelada. El apoderado, recalca que si bien la demandante desempeñaba un cargo de Técnico, Código, 401, Grado 10, de los 41 de la antigua planta, subsistieron en la nueva planta 45 cargos equivalentes en grado y denominación correspondientes a los empleos de Técnico, Código 401, Gados 2 y 3. Argumenta, que la equivalencia de los cargos es palpable, en razón a que el artículo 5 del Decreto 1569 de 1998, identifica los empleos del nivel Técnico, bajo un común denominador en sus funciones, cual es el desarrollo de

procesos y la aplicación de tecnologías. Bajo este contexto, resulta equivocada la apreciación del Tribunal de instancia al equiparar unas funciones del nivel técnico con aquellas de carácter administrativo. Pide, tener en cuenta las incorporaciones de los señores GARCIA FLOREZ ALVARO ERNESTO, JUYO GARNICA JOSE LUIS, MATIZ RESTREPO JOSE JOAQUIN, NAVARRO MORALES SONIA Y VARGAS VERJAN CARLOS ARTURO, quienes fueron incorporados a cargos de Técnico 401, Grado 3, sin importar que ocuparan en la antigua planta el mismo cargo de la actora de Técnico 401, Grado 10. Solicita para el caso concreto, la aplicación del artículo 40 de la Ley 443 de 1998, que a la letra dice: “A los empleados que hayan ingresado a la carrera previa acreditación de los requisitos exigidos al momento de su ingreso, no podrá exigírseles requisitos distintos en caso de incorporación o traslado a empleos iguales o equivalentes.” Reprocha la decisión del Tribunal de no exigir las evaluaciones de desempeño de la actora como criterios obligatorios a tener en cuenta al momento de valorar el derecho de preferencia para su incorporación a la nueva planta. Finalmente, exige se despache lo concerniente a la inaplicación del Acuerdo 25 de 26 de abril de 2001, por falta de competencia y violación de los artículos 41 y 43 de la Ley 443 de 1998. CONSIDERACIONES La modificación de la planta de personal de la Contraloría de Bogotá que dio origen al conflicto planteado en la demanda, se implementó con el Acuerdo No. 25 de 26 de abril de 2001, mediante el cual se

suprimieron cargos de la planta global de la entidad, entre ellos el de Técnico, Código 401, Grado 10. La señora Lucia Herrán Cortes, al momento de su desvinculación ocupaba el cargo de Técnico, Código 401, Grado 10 con derechos de carrera (fl.5). La comunicación recibida el 21 de mayo de 2001 (fls. 2 y 3) fue la que le informó a la demandante que el referido Acuerdo suprimió el cargo que ocupaba. Para el caso concreto, es el artículo 149 del Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 de 10 de diciembre de 1998, el que relaciona las situaciones o razones por las cuales justifican la supresión de empleos. Las razones que justificaron la reestructuración de la Contraloría de Bogotá en el año 2001, se encuentran en el estudio técnico que obra en el expediente (fls. 108 a 154), el cual contó con el concepto favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, de acuerdo con lo previsto el artículo 6º del Acuerdo 14 de 1998. Esta Corporación ya revisó ampliamente dicho estudio técnico en muchos casos similares, entre ellos cuando se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 21 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso No.1389-06 (Actor: MARÍA CECILIA ESPINOSA GONZÁLEZ, M.P. ALFONSO VARGAS RINCON) En aquella oportunidad, la Sala quedó convencida de que los

estudios técnicos se ajustaron a la normatividad que los regula tanto en su motivación como en su conclusión final, veamos: (…) Para la fecha de expedición del acto acusado, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572 del mismo año, precepto que prevé los parámetros y procedimientos para la reforma de plantas de personal, modificado a su vez, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998. Son estas normas, pues, a las que debió sujetarse la administración distrital para expedir el acto impugnado, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 3º de la Ley 443 de 1998[1]. Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran, como exigencia para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal. A folios 14 y siguientes del anexo 2, se encuentra el “ESTUDIO

TÉCNICO BASE PARA LA REESTRUCTURACION DE LA

CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C.”, el cual se desarrolló con el propósito de hacer un ajuste fiscal en los términos de la Ley 617 de 2000 y de racionalizar el funcionamiento del organismo, de tal suerte que resultara compatible con las exigencias misionales de [1] Parágrafo 2º.- Mientras se expiden las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales, para los empleados de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y para los empleados del Congreso de la República, de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de

las Juntas Administradoras Locales les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente Ley. la entidad. En ese escrito se resalta que “la planta de personal se estructura con arreglo a una metodología de dimensionamiento de cargas de trabajo, considerando los procesos básicos de la organización, lo cual induce a su racionalización, al cambio de la composición ocupacional y al desarrollo de estrategias institucionales conexas con todo ello.” (Folio 14 anexo 2). Además, se considera la organización actual del ente de control fiscal (criterio y diagnóstico de áreas y dependencias), fundamentos de la nueva organización (aspectos misionales estratégicos), profesionalización, racionalización, estrategia de prestación de servicios, desarrollo de funciones de apoyo y aumento de la capacidad institucional, aspectos técnicos con base en los cuales se diseñó la nueva planta de personal dotándola de una arquitectura de cargos que le permitieran tanto en su calidad como en tamaño, atender de manera eficiente y oportuna el desarrollo de sus actividades con eficiencia, eficacia y transparencia. Así mismo contiene la determinación del costo de las plantas (actual y propuesta), el comparativo distribución misional y de apoyo las mismas y la determinación del nivel de complejidad de los sujetos de control (Folios 32 y s.s. Anexo 2). Con lo anterior se demuestra que sí se elaboraron estudios técnicos, con anterioridad a la expedición del acto acusado, y como se puede observar de las pruebas allegadas, se analizaron las necesidades para cada dependencia, siendo una sola la conclusión a la que llega la administración: “disminuir la planta de personal y ajustarla a las verdaderas necesidades de la entidad”.

Así las cosas, una vez efectuada la supresión de cargos, entre ellos el desempeñado por el demandante, se procede a ajustar la planta de personal a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos previstos en las normas de carrera administrativa, esto es, la Ley 443 y el Decreto 1569 de 1998. En el caso particular y concreto, la administración obra de conformidad con el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, en cuanto es la misma entidad la que elabora los estudios técnicos. En consecuencia, considera la Sala que, contrario a lo afirmado por la parte actora los estudios técnicos se ajustaron a la normatividad que los regula tanto en su motivación como en su conclusión final, según la cual era necesaria la reestructuración de la planta de personal, con el fin de lograr la racionalización del gasto público y al mejoramiento de los niveles de eficiencia, eficacia, etc., así como de los procesos internos para lograr su armonización con las disposiciones que regulan el proceso de responsabilidad fiscal, respondiendo a la atención y vigilancia del control fiscal, teniendo en cuenta los principios de planeación, simplicidad de su estructura, delegación profesionalizada, entre otras. Asimismo, se señalaron las razones para la supresión de los cargos en cada dependencia.” Así las cosas, no prospera este cargo. Sobre la inaplicación del Acuerdo No. 25 de 26 de abril de 2001, proferido por el Concejo de Distrital de Bogotá Se afirmó en la demanda que el Contralor Distrital no podía proponer la reestructuración del órgano de control fiscal, por ser una facultad exclusiva del Concejo Distrital o del Alcalde.

El artículo 322 de la Constitución Política determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Bogotá, será el que establezca la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Dispone el inciso 6º del artículo 272 de la Constitución Política.: (...) Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.” (se resalta). Y entre las atribuciones asignadas al Contralor General de la República está la de presentar “proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General.”, según lo consagra el numeral 9º del artículo 268 de la Constitución Política. El Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá, señala en su artículo 12 numeral 15, lo siguiente: “ART. 12.- Atribuciones. Corresponde al concejo distrital, de conformidad con la Constitución y la ley: (...)

15. Organizar la personería y la contraloría distrital y dictar las normas necesarias para su funcionamiento.”.

Obsérvese que el Contralor Distrital de Bogotá no sólo ejerce las atribuciones conferidas en el artículo 109 del Decreto Ley 1421 de 1993 sino que

asume, además, las establecidas en la Constitución Política y en las normas vigentes para los municipios, según lo prevén los artículos 272 inciso 6º y 268 numeral 9º de la Carta, en armonía con el artículo 157 de la Ley 136 de 1994 que consagra: “ART. 157. ORGANIZACIÓN DE LAS CONTRALORÍAS.- La determinación de las plantas de personal de las contralorías municipales y distritales, corresponde a los concejos, a iniciativa de los respectivos contralores.”. Siendo así, el Contralor Distrital de Bogotá sí podía, como en efecto lo hizo, proponer una reforma administrativa del órgano de control fiscal, es decir, relativa a su organización y funcionamiento, a fin de que el Concejo Distrital determinara la planta de personal (Acuerdo 25 de 2001). No prospera entonces el cargo formulado. Sobre el derecho a ser reincorporada a cargo equivalente Ahora la Sala centrará el estudio frente a las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación, relacionadas también con ocasión del proceso de reestructuración, pero específicamente con la actuación administrativa frente a los actos posteriores de incorporación a la nueva planta. La nueva planta fue creada por el Acuerdo 25 de 2001, la cual redujo 487 cargos de la planta, entre ellos todos los 40 cargos de Técnico, Código 401, Grado 10. Con la desaparición de estos cargos y la decisión de la Administración de no reincorporar a la demandante, se alega que se violó el derecho de preferencia frente a los señores GARCIA FLOREZ ALVARO

ERNESTO, JUYO GARNICA JOSE LUIS, MATIZ RESTREPO JOSE JOAQUIN,

NAVARRO MORALES SONIA Y VARGAS VERJAN CARLOS ARTURO, quienes fueron incorporados en la nueva planta en los cargos de Técnicos, Código 401, Grado 03. El derecho de preferencia es una garantía instituida sólo a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa y cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas previstas en los incisos uno y dos del artículo 39 de la ley 443 de 1998. Los derechos de carrera de estos empleados se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en la planta de personal, dentro los seis meses siguientes, siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo. Para que se concrete el derecho de preferencia, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces deberá poner en conocimiento al empleado del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente, con el fin de que, mediante escrito, manifieste su decisión, dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación. En todo caso, si el Jefe de la entidad no le da oportunidad al titular del empleo de carrera de ejercer los derechos consagrados en los dos primeros incisos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, el empleado podrá acudir, ante la Comisión del Servicio Civil competente, para que se le permita el ejercicio del

derecho que le asiste. De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta incorporación o reincorporación, procede siempre y cuando el empleado no hubiere preferido en principio la indemnización, que trata la misma disposición. En el caso concreto, se encuentra probado en el proceso (fls. 2 y 3) que la entidad el 21 de mayo de 2001, puso en conocimiento a la señora Lucia Herrán Cortes del derecho que le asistía de optar entre percibir la indemnización o de tener tratamiento preferencial para ser incorporada a un empleo equivalente, con el fin de que manifestara su decisión, mediante escrito, dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha del recibo de la misma comunicación. Igualmente, se encuentra probado (fl. 104) que la señora Lucia Herrán Cortes al día siguiente (22 de mayo de 2001), en respuesta a la citada comunicación, presentó escrito, en donde manifestó su decisión de optar por la indemnización, la cual le fue reconocida y pagada, conforme a la Resolución No. 1760 de 26 de junio de 2001. Bajo estas circunstancias, puede concluir la Sala que el ente demandado no estaba obligado jurídicamente a reincorporar a la actora dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo a la nueva planta de personal en un cargo equivalente, pues fue ella misma renunció a tal derecho. Con las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de septiembre de 2009, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda en el proceso promovido por LUCÍA HERRÁN CORTES

contra la CONTRALORIA DE BOGOTÁ - DISTRITO CAPITAL.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO EXP. No. 25000-23-25-000-2001-09300-01 (0394-2010)

ACTOR: LUCIA HERRÁN CORTES