CE-25000-23-25-000-2001-09961-02(2009-08)-2010

RETIRO DEL SERVICIO - Facultad discrecional / COMITE DE EVALUACION Y CLASIFICACION - Recomendación para el retiro del servicio de las fuerzas militares / FACULTAD DISCRECIONAL - Su aplicación es independiente del poder disciplinario / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO - Presunción de legalidad En el presente asunto los artículos que sirvieron de soporte al acto acusado prevén que por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación y Clasificación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales, se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 de este Decreto. La única exigencia de la norma para que se pueda proceder al retiro con fundamento en las normas aludidas es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación y clasificación. Como se ha manifestado en numerosas sentencias, la facultad discrecional y el poder disciplinario pueden ejercerse en forma independiente, toda vez que la ley faculta para que quien esté aún retirado de la administración pueda ser objeto de sanción por faltas cometidas en el ejercicio de funciones públicas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2.010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09961-02(2009-08)

Actor: WILLIAM MENDOZA SALDAÑA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AEREA COLOMBIANAFAC Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del actor contra la sentencia de 19 de abril de 2.007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se niegan las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor William Mendoza Saldaña, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declare la Nulidad de la Resolución 186 de 4 de junio de 2.001, expedida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante la cual se le retira del servicio activo de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1791 de 2.000. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad o al que corresponda dentro del escalafón que tenía al momento de su retiro y al pago del valor de los salarios,

primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde la fecha de su retiro, hasta el momento del reintegro. Que se de cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Ingresó al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana el 10 de enero de 1.986 al escalafón de Suboficiales Técnicos, cumpliendo con sus funciones en forma eficiente, sin tener deméritos, ni sanciones disciplinarias. En agosto de 1.995 se le adelantó proceso penal y disciplinario por hechos ocurridos por fuera de la Unidad Militar a la que pertenecía por el delito de homicidio de un empleado de la misma Fuerza Aérea, en el que fue declarado culpable, privado de la libertad desde el 20 de octubre de 1.995, y suspendido de funciones y atribuciones, hasta septiembre de 1.999. Desde su ingreso en calidad de detenido a la base aérea de Palanquero fue destinado y dedicado por orden de los Comandos de la Unidad Militar a trabajar en su especialidad de técnico aeronáutico, recibiendo diferentes felicitaciones por su entrega, dedicación al trabajo y colaboración con las misiones asignadas a la Unidad. Asegura que en visita carcelaria que se efectuó por parte del Comandante de la Unidad, recibió maltrato, fue humillado delante de todo el personal al negarse a firmar el acta de visita en la que se aseguraba que recibía su alimentación de manera correcta, lo cual no era cierto, siendo amenazado de manera verbal de

retirarlo del servicio por mal elemento y por desobedecer las órdenes. Después de haber obtenido su libertad condicional continuó trabajando en la Unidad, recibiendo la notificación del retiro por facultad discrecional, el cual fue recomendado por el mismo Comandante de la Unidad a la que pertenecía y con el cual tuvo el altercado de la visita carcelaria. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 2, 3, 13, 25, 29, 53, 217, 220 y 222. - Decreto 1790 de 2.000: Artículos 100 numeral 8º y 104. - Ley 200 de 1.995: Artículos 33 y 34. - Decreto 1797 de 2.000: Artículos 67 y 187. - Código Contencioso Administrativo: Artículos 2 y 36. Al ser expedida la Resolución 186 de 4 de junio de 2.001 se presentó desviación de poder y expedición irregular del acto por indebida aplicación de la ley, debido a que la administración desconoció los derechos constitucionales que cobijan a todos los colombianos al adelantar el procedimiento administrativo contemplado en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2.000 teniendo como fundamento hechos juzgados tanto disciplinaria como penalmente y sobre los cuales ya se había tomado determinación definitiva, siendo cosa juzgada y no se tuvieron en cuenta los comportamientos reales ni las razones del servicio que ameritaban la aplicación del artículo 111 del mencionado Decreto. La Junta de Evaluación y Clasificación adoptó la decisión sin ningún tipo de justificación y en contraposición a la norma supralegal y la jurisprudencia

existente, teniendo en cuenta que su retiro fue consecuencia de la investigación penal y disciplinaria a que fue sometido, no permitiéndole ejercer sus derechos dentro del trámite administrativo previo a la toma de la decisión, vulnerando el derecho de defensa y el deber objetivo de trato semejante que le asiste a todas las autoridades públicas y el correlativo derecho subjetivo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda al considerar que analizado el material probatorio no se puede inferir que de parte del Director Carcelario y del Comandante de la Unidad de Guerra se hubiesen probado conductas inapropiadas y humillantes, que hubieran derivado en el retiro del actor por persecución, por lo cual no se configura la desviación de poder. Señaló que el acto acusado cumplió con los requisitos y procedimiento señalados en el Decreto 1790 de 2.000, donde se establece la posibilidad del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares por voluntad del Gobierno Nacional por razones del servicio en forma discrecional en cualquier tiempo de servicio con el concepto previo del Comité de Evaluación respectivo, tratándose de otra forma de retiro del servicio, diferente a las existentes, que no constituye la imposición de una sanción disciplinaria. No constituye una doble sanción por parte del Comité de Evaluación, pues se trata de actuaciones disciplinarias independientes entre sí. En el caso concreto no se pueden tener como antecedentes las actuaciones disciplinarias y penales que se siguieron en contra del actor, por el contrario, la decisión adoptada por el Comité obedeció a razones del servicio, no siendo desvirtuada su legalidad.

RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Considera que hubo indebida aplicación de las normas, pues indica que al ser el actor condenado a pena principal de prisión se debía separar en forma absoluta de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2.000 y no por la facultad discrecional de los artículos 100 y 104 ibídem. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, solicita sea confirmada la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues considera que el retiro del servicio del actor se produjo en ejercicio de lo establecido en el Decreto 1790 de 2.000. No le asiste razón al actor cuando afirma que su retiro debió hacerse mediante la figura jurídica de la separación del servicio y no la del retiro, pues la facultad discrecional de la cual está investido el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana para retirar del servicio a los Suboficiales de las Fuerzas Militares de Colombia no puede ser entendida como una decisión sancionatoria, pues no deriva en estricto sentido de un proceso disciplinario, máxime, cuando la decisión de la administración de retirarlo del servicio activo se produjo 5 años después de haber sido condenado penal y disciplinariamente, por lo que no puede existir nexo de causalidad entre estas dos. CONSIDERACIONES El problema jurídico gira entorno a establecer la legalidad de la Resolución 186 de 2.001, por medio de la cual se retira del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana, en forma temporal, con pase a la reserva y por retiro discrecional al Técnico Segundo William Mendoza Saldaña, para lo cual formula el siguiente cargo. Indebida aplicación de la Ley. Advierte que en el acto administrativo acusado se aplicó indebidamente la Ley, pues se fundamentó en los artículos 100 y 104 del Decreto 1790 de 2.000, es decir el retiro del servicio activo por facultad discrecional, cuando debió sustentarse en el artículo 111 del mismo Decreto al ser condenado el actor a pena principal de prisión, debió ser separado de forma absoluta de las Fuerzas Militares. Las causales de nulidad de los actos administrativos se encuentran consagradas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo que señala: “…Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con el desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante la falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias o corporación que los profirió…” (Subraya la Sala.) Esta causal de nulidad se presenta cuando la declaratoria de voluntad de la Administración contraría una norma del orden jurídico al cual estaba sometido, conteniendo un mandato al cual debe ajustarse para la expedición del acto administrativo. En el presente asunto los artículos que sirvieron de soporte al acto acusado prevén que por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el

retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación y Clasificación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales, se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 de este Decreto. La única exigencia de la norma para que se pueda proceder al retiro con fundamento en las normas aludidas es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación y clasificación. Considera el actor que su desvinculación debió realizarse con fundamento en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2.000 por separación absoluta de las fuerzas militares al haber sido condenado a pena privativa de la libertad por homicidio, dio lugar a una investigación disciplinaria dentro de la Fuerza Aérea Colombiana, razón por la cual su retiro no fue consecuencia de la facultad discrecional consagrada en los artículos 100 y 104 del mismo Decreto, configurándose así la infracción a la ley en que debía fundarse el acto. Esta situación por sí misma no vicia de ilegalidad el acto de retiro pues, como se ha manifestado en numerosas sentencias, la facultad discrecional y el poder disciplinario pueden ejercerse en forma independiente, toda vez que la ley faculta para que quien esté aún retirado de la administración pueda ser objeto de sanción

por faltas cometidas en el ejercicio de funciones públicas. En ese entendido, obra en el expediente el siguiente material probatorio: 1.- Copia del proceso penal iniciado contra el señor William Mendoza Saldaña por el cargo de homicidio por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas Cundinamarca, dentro del cual por sentencia de 25 de septiembre de 1.996, fue condenado a 8 años, 3 meses de prisión. 2.- Sentencia de segunda instancia de 19 de diciembre de 1.996, proferida por la Sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que confirma la anterior y la modifica condenándolo a pena privativa de la libertad a 8 años y 4 meses. 3.- Sentencia de 11 de julio de 2.000, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que decidió no casar la sentencia impugnada. 4.- Informativo 118 del Combate Aéreo de Combate número 1 de la Fuerza Aérea Colombiana, mediante el cual en primera instancia fue condenado por el Tribunal Disciplinario a la separación absoluta de las Fuerzas Militares, revocada el 6 de diciembre de 1.995 en segunda instancia, por el Comando General de las Fuerzas Militares. 5.- Concepto del Comité de Evaluación y Clasificación, acta 007/2001 de 21 de febrero de 2.001 (fl.38), por el cual se recomienda el retiro del servicio del actor 6.- Resolución 186 de 4 de junio de 2.001. En consecuencia, no está llamado a prosperar el cargo, pues la motivación del

acto demandado concuerda con las normas en que debía fundarse. En efecto, se trataba de ejercer la facultad discrecional de conformidad con lo establecido en los artículos 100 y 104 del Decreto 1790 de 2.000, potestad completamente independiente de la disciplinaria consagrada en el artículo 111 del mismo Decreto y que fue ejercida por la Fuerza Aérea Colombiana, mediante el investigativo 118 iniciado por el Comando Aéreo de Combate número 1, que sancionó al actor pero no lo separó de forma absoluta de las Fuerzas Militares, y a la penal en la que estuvo incurso el actor en el año de 1.995. Además, como lo señaló el Tribunal, previo a su retiro existió la recomendación del comité de evaluación y clasificación, mediante acta 007/2001 de 21 de febrero de 2.001 (fl.38), actuación que cumplió con los requisitos y procedimientos establecidos por el Decreto 1790 de 2.000, para el ejercicio de la facultad discrecional. De lo anterior se concluye que de ninguna manera se produjo por parte de la administración una indebida aplicación de la ley, debido a que la facultad discrecional no puede ser desplazada por una investigación disciplinaria y/o penal, en tanto la primera no ostenta el carácter sancionatorio como lo afirma el recurrente, pues no resulta excluyente el ejercicio de ambas potestades, a menos que se logre establecer que existe una verdadera relación de causalidad, caso en el cual ésta debe estar debidamente sustentada, lo cual no ocurre en el presente caso, dada la temporalidad en que se da una y otra situación y que sobrepasa los

5 años de diferencia, razón por la cual no puede inferirse la conexidad pretendida por el recurrente. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara el acto de retiro no fue desvirtuada. Se confirmará entonces el fallo del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia de 19 de abril de 2.007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda formulada por William Mendoza Saldaña contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

(Impedido)