CE-25000-23-25-000-2001-10005-01(0389-09)-2012

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Facultad discrecional. No requiere motivación El acto de retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonada no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-10005-01(0389-09)

Actor: BLANCA CECILIA AVENDAÑO MURILLO

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el catorce (14) de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”.

A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de

obtener la nulidad del Decreto 611 del 7 de junio de 2001, expedido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Asesora Código 1AS Grado 24 del Despacho del Procurador General. Además solicitó la inaplicación por inconstitucional del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, en cuanto refiere que el cargo de asesor del Despacho del Procurador General es de libre nombramiento y remoción. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirada del servicio, se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación y se declare que no ha existido solución de continuidad. Como hechos de la demanda, expuso que mediante concurso público convocado por la entidad demandada, por medio de aviso publicado en el diario El Tiempo del 22 de febrero de 1998, se presentó para ocupar el cargo de Asesor Código 1AS Grado 24 adscrito al Despacho del Procurador General de la Nación. Luego de superar las pruebas del concurso y adelantar el curso de capacitación en contratación estatal, la entidad demandada la nombró en propiedad mediante Decreto 903 de 1998 confirmado mediante Resolución 4084 del 13 de noviembre de 1998, por reunir los requisitos para ocupar el cargo. Por Decreto 0256 del 28 de julio de 1999 y Decreto 0101 del 23 de marzo de 2000 fue incorporada a la planta de personal de la Procuraduría General de la

Nación, en el cargo de Asesor Código 1AS Grado 24 adscrita al despacho del Procurador General de la Nación. Mediante Decreto 611 del 7 de junio de 2001, el nominador declaró insubsistente su nombramiento sin motivación alguna, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y con desviación a las atribuciones propias. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fls. 194 – 206). Dijo en primer lugar, que no era posible inaplicar por inconstitucional el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, por cuanto los Asesores del Despacho del Procurador tienen el carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción por cuanto desempeñan funciones que requieren el manejo de conocimientos específicos y desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores. Agrego que el hecho de que la actora hubiere sido nombrada previa superación de un proceso informal de selección ideado por el Procurador General de la Nación, no implica que el cargo cambie de naturaleza y se convierta en uno de carrera administrativa, en cuanto la convocatoria no reunía los requisitos de un concurso de méritos, circunstancia que fue advertida desde el inicio del mismo. Adujo que al no ser el cargo de carrera administrativa, sino de libre nombramiento y remoción, el nominador podía hacer uso de la facultad discrecional de retirarla sin necesidad de acudir a su consentimiento, y no requería motivación explícita en su texto, como quiera que la actora no se

encontraba amparada por fuero alguno de estabilidad. Respecto a la expedición irregular, dijo el juez de primera instancia que el Procurador General de la Nación era el competente para nombrar y remover a los funcionarios de sus dependencias de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 278 de la Constitución, en concordancia con los artículos 158 y 165 del Decreto 262 de 2000. E L R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La demandante solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. En síntesis alegó que la sentencia del a quo no analizó todos los cargos propuestos en la demanda contra el acto acusado. Sin embargo, del texto de la apelación no se logró evidenciar cuales fueron los temas no examinados en la sentencia del Tribunal. De la misma forma, la actora solicitó la adición de la sentencia, conforme al artículo 311 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 267 del C.C.A., que le ordena al superior adicionar la sentencia de primera instancia cuando en esta se omita cualquier otro punto que conforme a la ley deba ser objeto de pronunciamiento. C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Agente del Ministerio Público solicita que se confirme la decisión tomada por el a – quo. Sostuvo que el Procurador General de la Nación declaró insubsistente a la actora teniendo en cuenta que se encontraba nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, empleo respecto del cual podía hacer uso del ejercicio de la facultad discrecional, pues no gozaba de ninguna estabilidad al no

encontrarse inscrita en carrera administrativa. “Se observa entonces que el representante legal del ente accionado podía hacer uso de la facultad discrecional, y si bien esta no podía ejercerla en forma ilimitada y de manera arbitraria, sino atendiendo la necesidad de mejorar el servicio, la actora no probó ninguna de las causales de ilegalidad a las que se refiere el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.” Manifestó que no se demostró que el nominador produjera el acto atendiendo una razón distinta a la prestación del servicio, pues si bien la actora aprobó el proceso de selección que adelantó la administración, dicho procedimiento por sí solo no le otorga ninguna estabilidad, en cuanto la naturaleza del cargo se mantiene incólume. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el recurso de alzada, la Sala debe precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la actora del cargo de Asesora adscrita al Despacho del Procurador General. Sea lo primero establecer para tal efecto, la naturaleza del cargo y la facultad del nominador para declarar insubsistente el nombramiento de la actora. El artículo 125 de la Constitución Política previó que los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera administrativa, sin embargo, exceptuó de dicha regla aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los que la ley determine.

Ahora bien, es el artículo 279 ibídem el que le otorga al legislador la facultad de determinar de manera especial lo relativo a la estructura, ingreso y retiro del servicio, concurso de méritos, inhabilidades, incompatibilidades y régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de la Procuraduría General de la Nación. En desarrollo de dicho precepto, se expidió la Ley 201 de 1995, la cual en su artículo 136 exceptuó de los empleos de carrera el cargo de Asesor adscrito al Despacho del Procurador General de la Nación y le asignó la naturaleza de libre nombramiento y remoción, precepto que fue objeto de examen constitucional por parte de la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 334 de 1996, por la cual se declaró su exequibilidad. Posteriormente se expidió el Decreto Ley 262 de 2000 que derogó lo dispuesto en la Ley 201 de 1995; sin embargo, conservó el criterio según el cual el cargo de Asesor adscrito al Despacho del Procurador General es de libre nombramiento y remoción (art. 182 ibídem). De lo anterior se infiere sin lugar a dudas que no es procedente la solicitud de inaplicación por inconstitucional del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 teniendo en cuenta que su contenido ya había sido objeto de control constitucional por la Corte Constitucional al realizar el examen del artículo 136 de la Ley 201 de 1995, como antes se anotó. De la misma forma, no es procedente aceptar los argumentos esbozados, según los cuales por el hecho de haberse convocado a concurso para proveer el

cargo de Asesor de Despacho ocupado por la actora, este tenía el carácter de empleo de carrera administrativa, toda vez que dentro del material probatorio allegado al expediente se pudo constatar que la Procuraduría General de la Nación, por intermedio del Instituto de Estudios del Ministerio Público (fls. 2 y 93 – 94) convocó el 2 de abril de 2000 a través de un diario de circulación nacional (El Tiempo) y con el “objeto de realizar una selección objetiva y hacer efectivo el derecho a la igualdad en el acceso a los cargos públicos”, a efectos de escoger libremente las personas que fueran a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, sin que ello pueda considerarse como un concurso abierto, como lo afirma la actora erradamente; el nominador estaba en la libertad para seleccionar y calificar objetivamente la designación libre de dicho empleo, sin que ello le otorgara el fuero de estabilidad de la carrera administrativa. Adicionalmente, en ningún momento el nominador indujo en error a los participantes en la convocatoria, incluida la actora, en cuanto al carácter del empleo a proveer, toda vez que dentro del expediente se logró demostrar que en la publicación de la convocatoria se aclaró que se trataba de cargos de libre nombramiento y remoción (fl. 2). Por otro lado, es el artículo 158 del Decreto Ley 262 de 2000 el que establece el retiro definitivo de los servidores de la Procuraduría General de la Nación mediante la insubsistencia discrecional del nombramiento. A su vez, el artículo 165 ibídem definió el acto de insubsistencia como aquella decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional para remover a un

servidor de la entidad que esté ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y contra el cual no procede recurso alguno. De lo anterior se observa que el nominador podía dejar sin efectos el nombramiento realizado en un cargo de libre nombramiento y remoción, en cuanto se presume que fue expedido en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por la interesada, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Así las cosas, la Sala reitera que el acto de retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonada no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Sin embargo, esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que indujeron al nominador a declarar la insubsistencia del nombramiento. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que la parte actora está obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza de que los motivos o fines que tuvo la administración son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad.

Finalmente, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta de la actora en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo. Así las cosas, se concluye que en el sub lite el acto de remoción acusado fue simplemente el resultado del ejercicio de las facultades que ostentaba el nominador, por lo que al no haberse logrado desvirtuar su legalidad, la Sala confirmará la sentencia del a - quo por la cual se denegaron las pretensiones de la demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora BLANCA CECILIA

AVENDAÑO MURILLO.

Se reconoce personería al doctor Clodomiro Rivera Garzón como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 239 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO