CE-25000-23-25-000-2001-10126-01(2649-08)-2010

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad de la acción / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procedente por caducidad de la acción El artículo 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998, señala lo relativo a la inadmisión y rechazo de la demanda, y advierte que cuando el término de caducidad haya operado, debe rechazarse de plano la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

143

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-10126-01(2649-08)

Actor: FABIO ENRIQUE FIGUEROA DIAZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 17 de julio de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda incoada por FABIO ENRIQUE FIGUEROA DIAZ, por caducidad de la acción.

FABIO ENRIQUE FIGUEROA DIAZ por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra el Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0423 de 5 de

abril de 2001 proferida por la entidad demandada, y del acto ficto o presunto ocasionado por el silencio administrativo de la entidad frente a la petición presentada el 3 de agosto de 2001 con relación al reintegro al cargo que desempeñaba el actor. Como consecuencia de la declaración anterior solicitó ordenar el reintegro del actor a un cargo igual o de superior categoría sin solución de continuidad, desde que se retiró del servicio hasta su reintegro efectivo, así como los emolumentos dejados de percibir; dando aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. El auto apelado.- Mediante proveído de 17 de julio de 2008 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por caducidad de la acción (fls. 290 a 292). Consideró que lo realmente pretendido por el actor es ejercer acciones o revivir las oportunidades procesales en relación con el acto administrativo que lo retiró del servicio. El término de caducidad que trata el artículo 136 numeral 2 del C.C.A., venció el 10 de septiembre de 2001 ya que el acto demandado fue notificado por edicto el 25 de abril del mismo año y la demanda fue presentada el 4 de octubre de 2001. Consideró que según lo establecido en el artículo 72 del C.C.A., la revocatoria de un acto no revive los términos legales para el ejercicio de la acciones contencioso administrativas. La apelación.- El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 302 a 305). Manifestó que la notificación por edicto prevista en el artículo 45 del C.C.A., procede solamente en los casos en los que no sea posible

hacer la notificación personal, luego de pasados 5 días del envío de la citación escrita en un lugar público. La entidad demandada al haber omitido la notificación personal y realizarla por edicto, incurrió en violación de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa. Por ende no se puede empezar a contabilizar el término de caducidad a partir de la desfijación del mismo. Ante la falta de notificación personal del acto administrativo que retiró del servicio al actor, el término de caducidad debe contarse a partir del día 21 de junio de 2001, fecha en la cual se presentó en la Dirección de Sanidad para que se le examinara con el fin de elaborar la ficha médica de retiro de la entidad, el cual venció el 22 de octubre de 2001 y la demanda fue presentada el día 4 del mismo mes y año. Es decir en tiempo. Para resolver se CONSIDERA Problema Jurídico.- El asunto se contrae a establecer si la demanda presentada por el apoderado del señor FABIO ENRIQUE FIGUEROA DIAZ se interpuso dentro del término de 4 meses que dispone el artículo 136 del C.C.A. Caso concreto.- La parte demandante solicita la anulación del acto administrativo que lo retiró del servicio activo por inasistencia sin causa justificada por más de 10 días consecutivos, a partir del 5 de abril de 2001; así como la nulidad del acto ficto o presunto ocasionado por el silencio administrativo negativo de la entidad frente a la petición de solicitud de revocatoria del acto antes mencionado de 3 de agosto de

2001, relacionado con el reintegro al cargo del actor (fls. 2 a 7). El Ejército Nacional - Vigésima Cuarta Brigada con sede en Mocoa Putumayo, realizó la notificación por edicto del acto administrativo demandado, el 25 de abril de 2001 (fl. 220). Tanto en la demanda como en la sustentación del recurso de apelación se confirmó que el 3 de agosto de 2001 se elevó solicitud de revocatoria de la Resolución No.0423 de 5 de abril de 2001 (fls.2) con relación al reintegro del demandante (fl.14, 335 a 337). En la sustentación del recurso de apelación en el ítem 9) se afirmó que el término de caducidad debe contarse a partir del día en que el actor “tuvo conocimiento de la existencia de la Resolución No. 423 del cinco (5) de Abril de 2001. Lo cual ocurrió como el mismo relata, el día 21 de junio de 2001, cuando se presentó en la Dirección de Sanidad para que se le examinara con el fin de elaborar su ficha médica de retiro.” (fl. 304). De la notificación del acto administrativo.- En materia de notificaciones respecto de los actos administrativos de carácter particular, el artículo 44 del C. C. A. señala que debe ser personal. En caso de que ésta no se pueda llevar a cabo, el artículo 45 ibídem, dispone que se hará por edicto y, en los eventos en que se omite dicho trámite o el mismo se realiza de forma irregular, el artículo 48 de esa misma codificación indica que “no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la

parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales”. Del contenido de la anterior disposición, se advierte que opera la notificación por conducta concluyente1, cuando la parte interesada se entera de la decisión y conviene en ella, ya sea porque la acepta, o porque interpone los recursos de ley a tiempo, o eleva algún tipo de solicitud con relación al contenido del acto, como es del caso, la revocatoria de la Resolución No. 0423 de 5 de abril de 2001. En este caso, la parte demandante tenía pleno conocimiento sobre la existencia y contenido del acto administrativo que lo retiro del servicio (fl 2), en consideración a que se notificó por conducta concluyente, ya que el actor, como se afirmó en la sustentación del recurso de apelación el 21 de junio de 2001 “se presentó en la Dirección de Sanidad para que se le examinara con el fin de elaborar su ficha médica de retiro.” (fl. 304). De otro lado, el 3 de agosto de 2001 la parte actora presentó ante la entidad demandada petición solicitando la revocatoria del acto de retiro con el fin de obtener el reintegro al cargo (fl.14). Aceptando en gracia discusión, que a falta de notificación personal, la fijación por edicto de la Resolución No. 423 de 5 de abril de 2001, se efectuó en forma 1 La notificación por conducta concluyente se deduce de actos o manifestaciones de la persona, con relación a la decisión administrativa que la ha afectado, e indican de forma inequívoca que tiene conocimiento de la misma. BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. “Manual del Acto Administrativo”. Quinta Edición. Librería

Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá, D. C., 2009, págs. 269 y 270. irregular el 25 de abril de 2001 (fl.230), tampoco sería un sustento procesal aceptable, ya que la parte actora tuvo conocimiento del acto demandado (21 de junio de 2001 y 3 de agosto del mismo año), antes que caducara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (26 de agosto de 2001), para agotar la vía gubernativa y demandar el acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De la caducidad de la acción.- Se observa a folio 17 vto del expediente que la parte actora presentó la demanda el 4 de octubre de 2001. Ahora bien, el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., establece que: Artículo 136.- Modificado . Decr. 2304 de 1989, art.-23. Modificado Ley 446 de 1998, art.44. “…

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Así las cosas, en este caso debe contarse el término de caducidad de la acción a partir del 25 de abril de 2001, - notificación por edicto (fl.230), luego, venció el 26 de agosto de 2001. Por lo tanto, el actor ha debido interponer la demanda a más tardar el 26 de agosto de 2001, y como lo hizo el 4 de octubre del mismo año (fl.17 vto), la acción de nulidad y restablecimiento del derecho intentada a todas luces se

encuentra caducada. El artículo 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998, señala lo relativo a la inadmisión y rechazo de la demanda, y advierte que cuando el término de caducidad haya operado, debe rechazarse de plano la demanda. De la petición de revocación del acto demandado. El actor pretendió revivir términos para acudir a la Jurisdicción Contenciosa, pues, solicitó la revocatoria de la Resolución acusada, el 3 de agosto de 2001 (fls. 2 a 7); pretendiendo que ante el silencio administrativo negativo, se declare la nulidad del acto ficito o presunto originado por aquel; para poder poner en movimiento el Aparato Jurisdiccional del Estado mediante la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia el acto ficto o presunto aquí demandado, no revive los términos para acudir a la vía judicial, ya que ni la petición de revocación de un acto ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas “.. ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo”, como lo dispone el artículo 72 del C.C.A. En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues la encuentra ajustada a derecho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 17 de julio de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó la demanda incoada por el

apoderado judicial del señor FABIO ENRIQUE FIGUEROA DIAZ, por caducidad de la acción. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA