CE-25000-23-25-000-2001-1040-01(AC-1256)-2001

ACCION DE TUTELA - Protección del derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social vulnerados con la negativa a la realización de un examen médico / CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA - Preexistencias Deduce la Sala que la presencia de alguna preexistencia debe constar en el contrato de medicina prepagada o en algún documento si se hubiese detectado, con fundamento en bases científicas sólidas, con el fin de que puedan oponerse éstas a la contratista-beneficiaria durante la ejecución del contrato. No aparece en el expediente prueba alguna que demuestre que la compañía de Medicina Prepagada Colsanitas, S.A. hubiese consagrado dentro del contrato de medicina prepagada, suscrito por la demandante y dicha entidad, o dentro de otro documento, ninguna preexistencia. Y aun cuando en el expediente se encuentra copia de la transcripción de órdenes negadas a la actora con diagnóstico de fibroadenosis de un año de evolución, es decir, tal padecimiento estaba presente al momento de celebrarse el contrato, ello no es razón suficiente para que la compañía demandada se niegue a realizarle la práctica del examen de ecografía mamaria, que requiere la demandante, porque el diagnóstico que allí se consigna no está sustentado en el resultado de una investigación científica rigurosa que lleve a la Sala a la certeza de que la enfermedad diagnosticada tuvo ocurrencia y evolucionó en el tiempo que señala el informe. En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión recurrida, amparando los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social de la demandante, pues requiere, según concepto médico, de la

práctica de la ecografía mamaria, y además, porque que no se encuentra en el expediente prueba alguna que demuestre la presencia de ninguna preexistencia o limitación contractual por habérsele descubierto a la actora una enfermedad preexistente.

NOTA DE RELATORIA: Menciona las sentencias de la Corte Constitucional T-290/98 y SU-508 de mayo 17 de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-1040-01(AC-1256)

Actor: MARTHA LUCÍA OLANO DE NOGUERA.

Demandado: COLSANITAS S.A.

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA IMPUGNACIÓN Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el representante legal de Colsanitas S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de junio de 2001, por medio de la cual, entre otros aspectos, se concedió la solicitud de tutela presentada contra la

Compañía de Medicina Prepagada, Colsanitas, S.A. A N T E C E D E N T E S Los hechos de la solicitud de tutela se pueden resumir así: La señora Martha Lucía Olano de Noguera suscribió con Colsanitas S.A. el contrato de medicina prepagada N° 2101-1010-218476-4.

El 30 de marzo de 2000 utilizando los servicios de medicina prepagada, acudió en consulta médica con el Dr. Bernardo Moreno Escallón, quien le recomendó la práctica de un examen de ecografía mamaria; sin embargo, Colsanitas, negó su realización. La demandante, insistiendo en la práctica del citado examen, el 18 de abril de 2001, pidió a la compañía accionada que le informara por qué motivos no le realizaba la ecografía mamaria, pero a pesar de ello, Colsanitas no se pronunció al respecto. Nuevamente, el 14 de mayo de 2001, la actora presentó un escrito a la demandada con los mismos argumentos antes enunciados y fue así, como la Coordinadora de Servicios Médicos de Colsanitas S.A., mediante oficio del 25 de los mismos mes y año, le informó a la demandante la imposibilidad de realizarle el examen de ecografía mamaria, porque la patología de enfermedad fibroquística, era preexistente a la fecha de afiliación al contrato de medicina prepagada, según la cláusula cuarta del citado contrato, además, porque había quedado exonerada de responsabilidad, de conformidad con el numeral 7 de la cláusula segunda del mismo acuerdo, luego del procedimiento practicado a la demandante de “Citopunción de Seno Izquierdo” por quiste mamario. En sentir de la demandante, la conducta de Colsanitas S.A., atenta contra el respeto a la dignidad humana, por no ser razonable bajo ningún aspecto, que para la realización del citado examen el usuario deba acudir al uso de la acción de tutela; que además, la ecografía mamaria no es una

preexistencia, porque su fin es preventivo y rutinario; y que no padece una enfermedad congénita. Por las razones dadas, la actora entabla acción de tutela con el fin de que sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social.

P R E T E N S I O N E S : La demandante concreta sus pretensiones así: “...solicito al .. Tribunal que como quiera que el asunto sometido a su consideración no versan (sic) de alguna enfermedad congénita, ni se trata de ningún tipo de exclusión de preexistencia, ordene a la organización Sanitas Internacional Colsanitas, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas proceda a realizarse el examen – ECOGRAFÍA MAMARIA ordenado por el Dr. Bernardo Moreno Escallón.” (fls. 5 y 6).

S E N T E N C I A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concedió el amparo de la solicitud de tutela formulada y para garantizar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la demandante, ordenó a Colsanitas S.A. que dentro del término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la decisión, dispusiera y autorizara la práctica del examen de ecografía mamaria ordenado por el galeno Moreno Escallón y que le sean brindadas la atención médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria necesaria a la actora. Precisó que de conformidad con el decreto 1222 de 1994 para que surja la figura de la preexistencia, deben darse los presupuestos de que la enfermedad o afección se demuestre a la fecha de iniciación del contrato o la

vinculación del afiliado o que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas. Y que según jurisprudencia de la Corte Constitucional, el primer evento se configura cuando las compañías de medicina prepagada practican un examen riguroso y previo a la celebración del contrato, para determinar así las enfermedades preexistentes o congénitas, dejándose constancia expresa de ellas en el respectivo documento o en cualquier otro anexo. Sostuvo que en el caso controvertido no se cumplió con el último requisito enunciado, porque la compañía demandada no dejó constancia, en la copia del contrato o en otro documento, de que la demandante padeciese alguna enfermedad. Que además no demostró la existencia de un examen previo al contrato, donde se hubiese detectado la afección que señaló como preexistente, para negar así la ecografía mamaria ordenada. Consideró que tampoco se cumple el presupuesto de que se le hubiere detectado a la actora una enfermedad sobre un diagnóstico con bases científicas sólidas durante la ejecución del contrato. Que igualmente no aparecen en el proceso pruebas que soporten científicamente que la demandante no era beneficiaria de alguno de los servicios prestados por Colsanitas por padecer una enfermedad preexistente, como lo alega la parte demandada. A P E L A C I Ó N Inconforme con la decisión dictada en primera instancia, el representante legal de la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. la recurre en su oportunidad. Manifiesta que anexa con el escrito de alzada, copia del volante de autorización de servicios número 1880036, entregado a la

demandante el 11 de agosto de 2001, por medio del cual la compañía demandada le hace saber que cubrirá los gastos generados por la realización del examen de ecografía mamaria. Solicita que se revoque el fallo apelado y en su lugar se disponga que no es procedente tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante, porque a la actora no se le practicó examen médico de ingreso, según política interna de la compañía, pues solamente se realiza a los usuarios que al momento de su afiliación tengan sesenta y cuatro años o más, o cuando según la información suministrada en las respectivas solicitudes de afiliación, el área médica de la compañía así lo considere. Insiste en el hecho de que no hay norma alguna que obligue la práctica de tales exámenes; y que de conformidad con el artículo 21 del decreto 806 de 1998 para efectos de tomar un Plan Obligatorio de Salud, la entidad oferente puede practicar un examen de ingreso, previo el consentimiento del contratista, con el fin de establecer medianamente, el estado de salud de una persona. Afirma que el 1° de abril de 2000, cuando la demandante contaba con cinco meses de antigüedad en Colsanitas, el médico José Fernando Robledo, mediante una orden médica prescribió a la actora el examen de ecografía mamaria, pero que en dicha orden había sido consignado que la peticionaria padecía una patología de fibroadenoma, la cual tenía un año de evolución, según consta en el documento de transcripción órdenes negadas Clínica Country, que aparece en el expediente; que con tal prueba, por ser una

base científica sólida se demuestra la presencia de una preexistencia. Señala que el ponente que conoció del asunto en primera instancia dejó de practicar una prueba importante, como fue la de requerir la historia clínica de la demandante al Dr. Robledo, cuyo consultorio N° 704 se encuentra en la carrera 16 N° 82-51; que en dicho registro se prueba el tiempo de evolución de la patología sufrida por la actora; y que dicha omisión viola el derecho a la defensa de la compañía demandada. Asegura que de conformidad con los artículos 1° y 6° del decreto 1570 de 1993, los servicios de medicina prepagada no son de cobertura integral, porque admiten que las compañías determinen libremente la cobertura y los servicios que preste a los clientes; lo anterior debe estipularse en un contrato, aprobado previamente por la Superintendencia Nacional de Salud; y que dicho acuerdo puede contemplar limitaciones o exclusiones, según el artículo 15 del mencionado decreto. Asevera además, que en vista de que en el asunto planteado se discuten contratos de derecho privado, que se celebran por regla general entre particulares, debe respetarse el principio de la autonomía privada, prevista en los artículos 1495, 1502 y 1602 del Código Civil. Que el conflicto surgido obedece a un problema de interpretación y alcance contractual y no a una violación de derechos fundamentales, porque negándosele a la demandante la realización de la ecografía mamaria, no se pone en riesgo inminente su vida. Considera importante señalar la capacidad económica con que cuenta la actora para asumir la cobertura económica del servicio que requiere,

teniendo en cuenta que la población que puede acceder a la prestación de servicios por parte de una compañía de Medicina Prepagada pertenece a un estrato social capaz de asumir el costo del examen, sin que su patrimonio económico se disminuya significativamente; que por ende, la acción intentada no es el mecanismo idóneo para dirimir el asunto controvertido, que es de índole contractual y que por ello además, el alcance del fallo recurrido, desdibuja la tutela. Finalmente, sostiene que la demandante no se encuentra desprotegida frente a la prestación de servicios de salud, porque está afiliada a la Empresa Promotora de Salud, E. P. S. Sanitas, persona jurídica independiente a la compañía demandada; que entonces ante Sanitas E.P.S., puede solicitar el cubrimiento de los exámenes y tratamientos que necesite para tratar la patología mamaria, porque dichos servicios hacen parte de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud y porque ese plan no aplica la exclusión de exámenes y procedimientos para tratamiento de afecciones preexistentes. Y que para llevar a cabo lo anterior, E.P.S. Sanitas daría cobertura económica a la ecografía mamaria, por lo cual expidió el volante de autorización de servicios que se encontraba a disposición de la demandante en la carrera 11 N° 94-A-35 y cuya copia se encuentra en el expediente. C O N S I D E R A C I O N E S La señora Martha Lucía Olano de Noguera entabla acción de tutela con el fin de que sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida y a la

seguridad social, por lo cual solicita que se ordene a la Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas le sea practicado el examen de ecografía mamaria, ya que la patología padecida, fibroadenosis, no es congénita ni se trata de ningún tipo de exclusión por preexistencia. El artículo 1° del Decreto Reglamentario N° 1222 de 1994 define como preexistencia toda enfermedad, malformación o afección que se pueda probar que existía a la fecha de iniciación del contrato de medicina prepagada o de la vinculación, sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato se pueda diagnosticar algunas de las patologías mencionadas con fundamento en bases científicas y sólidas. A su vez, el artículo 2° ibidem prevé que las exclusiones deben estar contempladas de manera expresa en el contrato y precisadas las patologías, los procedimientos, los exámenes y los diagnósticos específicos que se excluyan, junto con el tiempo durante el cual no serán cubiertos, por parte de la compañía de medicina prepagada. Dicha norma dispone, además, que las exclusiones que no hubiesen sido consagradas expresamente en el contrato de medicina prepagada no pueden oponerse al usuario. Siendo ello así, como bien lo sostuvo el a quo, para que sea viable la figura de la preexistencia en los contratos de medicina prepagada se requiere como exigencias: que la enfermedad o afección se pruebe a la fecha de iniciación del contrato o la vinculación del afiliado o que se pueda diagnosticar alguna

patología durante la ejecución del contrato con fundamento en bases científicas sólidas. La Corte Constitucional en sentencia del 4 de junio de 1998 proferida dentro de la acción de tutela N° T-290 de 1998, señaló claramente lo siguiente, respecto de las preexistencias en esta clase de contratos: “... Pero en cuanto se refiere a las exclusiones o no cubrimiento de las denominadas preexistencias, la regla anteriormente señalada se invierte, en vista de que, en principio, el contrato de medicina prepagada se entiende celebrado para la prestación de servicios integrales que, como el adjetivo lo indica, pretenden una cobertura total para la salud del usuario. Entonces, en relación con este tema, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en determinar que se entienden excluidos del objeto contractual, única y exclusivamente aquellos padecimientos del usuario que previa, expresa y taxativamente se encuentren mencionados en las cláusulas de la convención o en sus anexos, cuando sean considerados por los contratantes como preexistencias...”. (Negrillas de la Sala). Igualmente la citada Corporación se pronunció sobre el tema materia de estudio, así: “Las enfermedades o padecimientos que tengan rango de preexistentes deben estar previstas, con la precisión y en la oportunidad que la transcrita jurisprudencia exige, y no pueden quedar librados a posteriores y siempre sorpresivas verificaciones médicas de carácter retroactivo, generalmente contrarias al interés del paciente. Esta Sala no tiene duda acerca de que la compañía de seguros no puede deducir a posteriori una preexistencia, para oponerla al afiliado y negar atención, pues al hacerlo contradice el sentido

mismo de tal figura. Es previa y debe conocerse de antemano, para que la entidad y quien con ella contrata sepan con certeza qué aspectos de la salud de los beneficiarios no se encuentran amparados. Pero, además, si la compañía, en su propaganda, o al anunciar o promocionar sus servicios, o al enviar a sus posibles clientes cotizaciones que detallan las ventajas de contratar con ella -como acontece en este caso-, ofrece cierta cobertura, y por esa causa una persona decide tomar la póliza, aquélla está obligada en los términos de la oferta, que si son desconocidos, modificando sus alcances, ya en ejercicio del contrato y causando daño o amenaza a derechos fundamentales, dan lugar a que ante los jueces de tutela la empresa deba responder, cobijando todo aquello que prometió a los eventuales tomadores del seguro. En síntesis, las ofertas, propaganda y promoción de las compañías de seguros, en materia de salud, y de las empresas de medicina prepagada, en las cuales se prometen ciertos beneficios generales o una determinada cobertura con el mismo carácter general, se incorporan al contrato que se celebre y obligan a la compañía que los ofreció. Sólo este principio salvaguarda la buena fe en la relación contractual e impide que las personas resulten engañadas o inducidas a error al suscribir contratos de esta naturaleza”. (T-118 del 10 de febrero de 2000,

M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

De la norma citada y las sentencias transcritas, se deduce, sin lugar a discusión, que la presencia de alguna preexistencia debe constar en el contrato

de medicina prepagada o en algún documento si se hubiese detectado, con fundamento en bases científicas sólidas, con el fin de que puedan oponerse éstas a la contratista-beneficiaria durante la ejecución del contrato. No aparece en el expediente prueba alguna que demuestre que la compañía de Medicina Prepagada Colsanitas, S.A. hubiese consagrado dentro del contrato de medicina prepagada, suscrito por la demandante y dicha entidad, o dentro de otro documento, ninguna preexistencia. Y no puede ser de recibo el argumento de la demandada sobre la exoneración que en su sentir, se da por la falta de la valoración médica de la demandante a la iniciación del contrato de medicina prepagada, en la cual hubiera podido registrar las enfermedades preexistentes, pues tal omisión sólo puede tener efectos para la compañía y no para la beneficiaria. De otra manera sería trasladar al usuario una responsabilidad que por virtud de la norma está radicada en cabeza de las compañías de medicina prepagada, es decir que éstas entidades si quieren liberarse de asumir los costos por concepto de las preexistencias, deben consignarlos como tales a la iniciación del contrato, con el fin de que el usuario conozca a ciencia cierta la cobertura del servicio. Si bien se pueden presentar preexistencias durante la ejecución del contrato, éstas, por disposición de la norma, deben estar soportadas en bases científicas sólidas; es decir, bajo un estudio serio y minucioso, al cual se llega por medio de diversos exámenes para determinar en forma exacta si la patología sufrida por la contratista-beneficiaria, se encontraba presente a la iniciación del

contrato. Y aun cuando a folio 43 del expediente se encuentra copia de la transcripción de órdenes negadas a la actora con diagnóstico de fibroadenosis de un año de evolución, es decir, tal padecimiento estaba presente al momento de celebrarse el contrato, ello no es razón suficiente para que la compañía demandada se niegue a realizarle la práctica del examen de ecografía mamaria, que requiere la demandante, porque el diagnóstico que allí se consigna no está sustentado en el resultado de una investigación científica rigurosa que lleve a la Sala a la certeza de que la enfermedad diagnosticada tuvo ocurrencia y evolucionó en el tiempo que señala el informe. Es muy claro el precepto del decreto 1222 de 1994 en determinar que bien puede revelarse las preexistencias durante la ejecución del contrato, pero bajo la condición de un sustento científico sólido, lo que excluye el simple diagnóstico, ya que éste es la calificación probable que le da el médico a una enfermedad según los signos que advierte, sin que exista la certeza de que ello sea así, pues ésta solo podría obtenerse mediante los resultados de una investigación metodológica y científica; por ello la exigencia de la citada norma. Y en cuanto atañe al respeto que debe tenerse por el principio de la autonomía de la voluntad privada, por ser un contrato de derecho privado el objeto de discusión, ha de decir la Sala que la protección de los derechos fundamentales, dado que son primordiales al ser humano, deben prevalecer sobre los principios que rigen la actividad privada. En efecto, en el caso controvertido resulta claro que deben ampararse los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad

social de la accionante, como lo ha sostenido en repetidas oportunidades la Corte Constitucional, bajo las siguientes premisas: “La T-941/2000 resumen los parámetros que señalan cuando hay conexidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida y también precisa qué se entiende por vida para efectos de la protección tutelar: “b) Ahora bien, el concepto de vida al que en reiteradas ocasiones ha hecho alusión esta Corporación, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto mas amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende entonces, es respetar la situación “existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad”, ya que “al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable”, en la medida en que sea posible. Lo anterior es razonable, porque de lo contrario, se llegaría al absurdo de la negación del derecho a la recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud y vida de las personas. Por eso, no sobra repetir, que se entiende por derecho a la vida no solamente la posibilidad de existir, sino también “una existencia en condiciones dignas y cuya negación es precisamente, la prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida” (T260/98). Es, además, un derecho irrenunciable para todos los habitantes de Colombia. (Sentencia SU-508 del 17 de mayo de 2001, M.P.: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra). La Sala acoge la tesis planteada en la decisión transcrita, como quiera que los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social de la demandante se han visto afectados por la omisión de Colsanitas S.A. al no autorizarle la realización del examen médico de ecografía mamaria a la señora Martha Lucía Olano de Noguera, ordenado por un galeno que labora en la compañía demandada. En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión recurrida, amparando los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social de la demandante, pues requiere, según concepto médico, de la práctica de la ecografía mamaria, y además, porque que no se encuentra en el expediente prueba alguna que demuestre la presencia de ninguna preexistencia o limitación contractual por habérsele descubierto a la actora una enfermedad preexistente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la solicitud de tutela instaurada por la señora Martha Lucía Olano de Noguera contra la Compañía de Medicina Prepagada, Colsanitas S.A. Notifíquese a la parte actora en la dirección indicada.

Notifíquese a la Coordinadora de Servicios Médicos de Colsanitas S.A., al Representante legal de dicha compañía y al Defensor del Pueblo. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General