CE-25000-23-25-000-2001-1092-01(AC)-2001

TRASLADO DE FUNCIONARIOS - Límites a la facultad discrecional de la administración / TRASLADO DE EMPLEADOS - Debe obedecer a razones ciertas, objetivas y fundadas en el buen servicio / ABANDONO DEL CARGO - Orden de dejar sin efecto en virtud al amparo de tutela por traslado arbitrario / TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Procedencia / UNIDAD FAMILIAR - Protección La facultad discrecional de traslado de funcionarios que esgrime el INPEC siempre debe obedecer a razones ciertas, objetivas y fundadas en el buen servicio de la administración con una justificación mínima en cuanto a la necesidad de atender la oportuna, eficiente y eficaz prestación del servicio; de no ser así, se convierte en un caos administrativo que seguramente termina en desorganización y deficiente prestación del servicio y sí puede perjudicar al funcionario que solamente por una necesidad imperiosa de la administración, accede a hacer sacrificios de tipo económico y familiar para ubicarse en el lugar en que las condiciones lo indiquen. En el presente caso obra memorial que dirige el Director de la Cárcel Distrital de Pasto al Jefe de División de Gestión Humana del INPEC, en los siguientes términos: “De la manera más comedida, le ruego encarecidamente trasladar al Dr. GILBERTO CACERES, a otro establecimiento que no sea al Cárcel del Distrito Judicial de Pasto, como se dispuso en la Resolución No. 00809 de 26 de marzo del corriente año por no existir en éste establecimiento cargo o dependencia alguna en donde se le pueda ubicar a desempeñar funciones atinentes con su profesión, pues aquí se necesita con

suma urgencia es una Trabajadora Social y un Instructor de Talleres”, lo que denota una total desinformación dentro de la misma Institución, y por lo que, la resolución de traslado no tiene motivaciones ciertas y objetivas, tornándose en una decisión caprichosa que afecta los derechos fundamentales del accionante, ya que no posee una justificación mínima y si lo perjudica económicamente, pues, con el mismo sueldo deberá mantenerse en Pasto y mantener a su familia en Bogotá, con perjuicio grave de la ruptura de la unidad familiar, situaciones todas que no se pueden remediar a través de una acción contenciosa. Así, puede concluirse que la discrecionalidad de la administración no puede ser ilimitada, para pasar a ubicase en lo arbitrario, como queda demostrado, por lo tanto, como mecanismo transitorio y entre tanto se presenta la demanda respectiva, deberá ordenarse al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC dejar sin efecto la orden de traslado del señor GILBERTO CACERES, reinstalarlo en su cargo y funciones dentro de la Reclusión Nacional de Mujeres de Bogotá y, dejar si efecto el decreto de ABANDONO del cargo, decisión ésta proferida como consecuencia de los hechos que originaron la solicitud de amparo. Para el presente caso, se dará aplicación al artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 (tutela como mecanismo transitorio).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C. septiembre veintiuno (21) del año dos mil uno (2001)

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-1092-01(AC)

Actor: GILBERTO CACERES SALAZAR Referencia: Acción de tutela.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante respecto de la providencia de agosto 9 del año 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual negó la solicitud de tutela presentada por GILBERTO CACERES SALAZAR. I- - ANTECEDENTES GILBERTO CACERES SALAZAR interpuso tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en busca de salvaguardar sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa, unidad familiar y estabilidad laboral. Los hechos en que fundamenta la acción de tutela interpuesta, se resumen así: Mediante Resolución No. 580 de 7 de marzo de 2001, fue trasladado de la Reclusión Nacional de Mujeres de esta ciudad, a la cárcel del Distrito Judicial de Girardot. En el acto administrativo de traslado se liquidó la prima de instalación y alojamiento y los gastos de transporte de muebles, con base en un sueldo de un empleo que no desempeña, cual es el de profesional universitario 3020-12, cuando en realidad ocupó el de profesional universitario 3020-14, situación que desmejora económicamente el valor de dichos emolumentos. Al percatarse de esta irregularidad, el día 21 de marzo elevó ante la Dirección General del INPEC solicitud de corrección de dicha resolución, con el fin de que

se reconocieran y pagarán en legal forma los derechos laborales conculcados. En respuesta a su solicitud, y de manera injusta, se revoca el traslado a la cárcel Distrito Judicial de Girardot que se había hecho mediante Resolución 694 del 20 de marzo de 2001, comunicada el día 26 del mismo mes, con la Resolución 00809 del 26 de marzo de 2001, trasladándolo a la cárcel Distrito Judicial de Pasto, en el Departamento de Nariño, presuntamente por razones del servicio. Contra la Resolución No. 00809, interpuso solicitud de revocatoria directa de conformidad con el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, la que fue resulta negativamente, con el equivocado criterio de que contra el acto administrativo de traslado no procede recurso alguno. El acto de traslado, así como la decisión de no darle trámite a la solicitud de revocatoria directa, están viciados de nulidad, razón por la cual se instaura la tutela como mecanismo transitorio. En el acto administrativo de traslado se afirma que se toma la medida “por razones del servicio”, sin ser ello cierto, ya que, en primer lugar, el servidor público que lo reemplaza en las funciones que desempeñaba en la Reclusión Nacional de Mujeres no reúne los requisitos ni tiene el perfil que ordena el Manuel de Funciones y de Requisitos del INPEC, ya que no es profesional en ciencias económicas o financieras sino arquitecto, es decir, no se mejoró el servicio en el reclusorio. En segundo lugar, la cárcel del Distrito Judicial de Pasto no requiere de los servicios de un Contador Público, ya que tiene uno en su planta de personal, lo

cual se hizo saber su Director a la División de Gestión Humana tan pronto se enteró del traslado, informando que más bien requería de los servicios urgentes de una trabajadora social y de un instructor de talleres. En otras palabras, comunicó a la Dirección del INPEC que en caso de materializarse su traslado a ese establecimiento prácticamente no tendría funciones para asignarle, lo que evidencia que el movimiento de que fue objeto no estaba amparado en razones del buen servicio sino que constituye una sanción por reclamar derechos económicos laborales surgidos en virtud del traslado a Girardot. La Resolución No. 00809 del 26 de marzo del presente año, mediante la cual se le traslada a la cárcel Distrito Judicial de Pasto, es contraria a la Constitución Política y a la ley, por cuanto viola sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, ya que en su parte final se asevera que contra ella no procede recurso alguno, contrariando el inciso 2º del artículo 24, del Decreto 407 de 1994, según el cual la decisión de traslado debe ser notificada oficialmente al funcionario objeto del movimiento. Es esta orden de notificación la que evidencia que contra dicha resolución proceden los recursos a la vía gubernativa, pues, es principio rector que todas las providencias notificables son susceptibles de ser recurridas. Por otro lado, en el cuerpo de la resolución censurada no se ordena su notificación sino su comunicación, lo que contraría ostensiblemente el mandato legal contenido en el cánon jurídico antes citado; tales omisiones generan violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Además, la revocatoria directa no fue atendida a través de un pronunciamiento de

fondo, sino que fue confundida con un recurso de la vía gubernativa para despacharla desfavorablemente, por un funcionario que no tiene competencia para decidirla, como es la Jefe de la División de Gestión Humana del INPEC, quien no cuenta con delegación para dar respuesta a esta solicitud , cuya competencia radica en cabeza del Director General del INPEC; es decir, que el memorando de respuesta es nulo por no haberse expedido por funcionario competente. Desde hace muchos años vive en esta ciudad con su familia, que la componen su esposa y dos hijas que adelantan estudios universitarios. La vivienda donde residen aún la está pagando al Fondo Nacional del Ahorro; por lo tanto, su traslado a la ciudad de Pasto, no solo genera gastos adicionales, sino que atomiza el hogar, atentando contra la unidad familiar. II.- DEFENSA El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, manifestó en su defensa que el rasgo distintivo de la tutela es la subsidiariedad, esto es, que existiendo un medio o procedimiento eficaz para la protección de los derechos invocados, la acción de tutela se torna improcedente. Que no encuentra fundamento alguno en la supuesta violación de los derechos fundamentales alegados en el escrito de tutela, por cuanto el traslado del accionante no obedece a un capricho del INPEC, sino que atiende a las necesidades del servicio, consagrada como causal del traslado en el artículo 24 del Decreto 407 de 1994 para los funcionarios que prestan sus servicios en la entidad, tal como se desprende de la Resolución número 00809 de 26 de marzo de 2001. El carácter de los funcionarios que prestan sus servicios en el INPEC es el de

empleados públicos con RÉGIMEN ESPECIAL, pertenecientes a una planta global de carácter nacional. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 407 de 1994, los funcionarios pueden ser trasladados por: 1º. Necesidades del servicio. 2º razones de orden público penitenciario o; 3º razones de conveniencia institucional. La Dirección General del INPEC realiza los traslados de funcionarios, mediante un acto administrativo que no requiere motivación y contra el cual no procede recurso alguno, pues el artículo 173 del mismo Decreto 407, de manera expresa señala: “Obligación del servicio. Los empleados del Instituto deberán prestar sus servicios en el lugar y por el tiempo que determine el Director General del mismo dentro del territorio nacional.” Es de anotar que el accionante instauró acción de tutela ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de esta Ciudad contra la Reclusión Nacional de Mujeres de Bogotá por los mismo hechos, reclamando el amparo de idénticos derechos, y el mencionado juzgado denegó la solicitud de tutela. Finamente, anexa copia de la Resolución No. 02298 del 26 de julio del 2001, a través de la cual declaró vacante por ABANDONO, el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, grado 14 de la planta global del INPEC que desempeñaba el doctor GILBERTO CÁCERES SALAZAR. III - EL FALLO IMPUGNADO En primera instancia se negó la solicitud de tutela con base en lo siguiente: La materia del conflicto se contrae a la presunta violación de los derechos

fundamentales del actor como resultado de su traslado del sitio donde presta sus servicios personales a la institución demandada, el cual se produjo, en su concepto, de manera injustificada. Según lo ha dicho en diferentes oportunidades la jurisprudencia de la Corte Constitucional no todo cambio en las condiciones laborales, particularmente las referidas a la variación del sitio donde se prestar los servicios a una entidad, genera desconocimiento de los derechos fundamentales, pues debe examinarse cada caso concreto. Además, debe tenerse en cuenta que, tratándose de entidades públicas, la facultad de los empleadores de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, no puede entenderse como la pérdida de autonomía de la administración en cuanto al manejo del personal o como su absoluta imposibilidad para ordenar traslados, pues éstos resultan indispensables para un adecuado desarrollo de la función pública y para la oportuna atención de las necesidades del servicio, siendo, en ocasiones, incluso, mayor el grado de discrecionalidad en unas instituciones para el ejercicio de este derecho. Así, respecto de los centros carcelarios la regla general es la de una permanente disponibilidad de los funcionarios públicos a su servicio. En este orden, como lo precisa la sentencia citada, a no ser que se pruebe la existencia de un verdadero e inminente peligro para la salud o la vida del afectado, o una circunstancia familiar de excepcionales características, en las que estén comprometidos derechos fundamentales, no es la acción de tutela el mecanismo jurídico apto para oponerse al legítimo ejercicio del ius variandi por parte de la autoridad penitenciaria.

De conformidad con los criterios expuestos y con lo visto en el expediente, no es evidente ni clara la existencia de un perjuicio irremediable para el actor que resulte de la decisión administrativa de la demandada de ordenar su traslado, que habilite esta vía constitucional de amparo como mecanismo transitorio. En efecto, no aparece acreditado, por un lado, las implicaciones de tipo económico que se generarían con dicha decisión, pues no se precisa cuáles son los ingresos reales del accionante y, a pesar de que se indican las obligaciones que debe atender, no aparecen demostradas en el expediente. De otro lado, no existe elemento de juicio que permita deducir que con el traslado se hayan modificado las condiciones objetivas de su relación laboral, como se observa en el acto administrativo cuestionando, pues la denominación del cargo es la misma del que desempeñaba en la Reclusión Nacional de Mujeres de Bogotá. Por lo demás, según se observa en el expediente, la argumentación del tutelante va dirigida casi exclusivamente a demostrar la nulidad del acto administrativo de traslado, al considerar que es falsamente motivado, ya que no son ciertas las razones del servicio aducidas en esa decisión, que existe desviación de poder en el proceder de la accionada, y que hay vulneración al debido proceso al no darle trámite a su solicitud de revocatoria directa de ella, más no con el propósito de utilizar la vía de tutela como una mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable, el cual, como se anotó, no se evidencia en esta actuación.

Finalmente, precisa que la acción de tutela fallada en el Juzgado Laboral del Circuito de fecha 6 de julio del 2001, si bien fue interpuesta por el aquí accionante, estaba dirigida contra la Dirección de Reclusión Nacional de Mujeres – no contra la Dirección General del INPEC, y con fundamentos en hechos diferentes, como fue la revocatoria de unos períodos de vacaciones y no el permitirle el ingreso a este centro de reclusión; en consecuencia, no existe razón para declarar a la presente acción como temeraria por parte del tutelante. IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó argumentando lo siguiente: El Tribunal no midió la capacidad de la administración para hacer daño a un funcionario honesto a tal punto que la respuesta inmediata a la acción de tutela fue la expedición de la Resolución 02298 del 26 de julio, declarando vacante el cargo, por una parte y, por la otra, la inminencia irreparable de perder su trabajo y el sustento de su familia, a consecuencia de un acto administrativo viciado de nulidad, ya que el derecho al trabajo no fue tutelado. En segundo lugar, desconocer las implicaciones de tipo económico que se generarían con dicha decisión por no aparecer demostrados en el expediente, es hilar demasiado fino, pues son tan obvios que no necesitan ser demostrados (hay que pagar servicios públicos, administración de conjunto, techo en Pasto, alimentación, transporte, tiquetes aéreos para poder venir una vez al mes a ver a su familia, libros, derechos de matrículas, transporte urbano).

VCONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala procederá a revocar el fallo impugnado, de conformidad con lo siguiente: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene un carácter subsidiario o residual; así lo expresa el inciso tercero del citado artículo: “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” En el caso en estudio, el accionante pretendió la tutela de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa, unidad familiar y estabilidad laboral, los que estima vulnerados por parte del INPEC ya que como funcionario de dicha institución ha sido trasladado a la ciudad de Pasto, con motivaciones falsas, puesto que no es cierto que el traslado tenga por objeto necesidades del servicio, y en razón a la negativa de estudiar la solicitud de revocatoria directa de la resolución de traslado. En el presente caso existe un medio judicial diferente a la acción de tutela, cual es la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que ordena el traslado del señor CÁCERES SALAZAR; sin embargo, de acuerdo a las especiales circunstancias que se dieron en el trámite del traslado encuentra la Sala que, en efecto, dicha decisión es violatoria de los derechos fundamentales que se solicita proteger, por lo que procederá a estudiar

la tutela como mecanismo transitorio, en defensa de dichos derechos. Pues bien, la facultad discrecional de traslado de funcionarios que esgrime el INPEC siempre debe obedecer a razones ciertas, objetivas y fundadas en el buen servicio de la administración con una justificación mínima en cuanto a la necesidad de atender la oportuna, eficiente y eficaz prestación del servicio; de no ser así, se convierte en un caos administrativo que seguramente termina en desorganización y deficiente prestación del servicio y sí puede perjudicar al funcionario que solamente por una necesidad imperiosa de la administración, accede a hacer sacrificios de tipo económico y familiar para ubicarse en el lugar en que las condiciones lo indiquen. En el presente caso se observa en el folio 22 del expediente el memorial que dirige el Director de la Cárcel Distrital de Pasto LUIS ALFONSO ALMARIO PERDOMO al Jefe de División de Gestión Humana del INPEC, en los siguientes términos: “De la manera más comedida, le ruego encarecidamente trasladar al Dr. GILBERTO CACERES SALAZAR, a otro establecimiento que no sea al Cárcel del Distrito Judicial de Pasto, como se dispuso en la Resolución No. 00809 de 26 de marzo del corriente año por no existir en éste establecimiento cargo o dependencia alguna en donde se le pueda ubicar a desempeñar funciones atinentes con su profesión, pues aquí se necesita con suma urgencia es una Trabajadora Social y un Instructor de Talleres”, lo que denota una total desinformación dentro de la misma Institución, y por lo que, la resolución de traslado no tiene motivaciones ciertas y objetivas, tornándose en una decisión

caprichosa que afecta los derechos fundamentales del accionante, ya que no posee una justificación mínima y si lo perjudica económicamente, pues, con el mismo sueldo deberá mantenerse en Pasto y mantener a su familia en Bogotá, con perjuicio grave de la ruptura de la unidad familiar, situaciones todas que no se pueden remediar a través de una acción contenciosa. Así, puede concluirse que la discrecionalidad de la administración no puede ser ilimitada, para pasar a ubicase en lo arbitrario, como queda demostrado, por lo tanto, como mecanismo transitorio y entre tanto se presenta la demanda respectiva, deberá ordenarse al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC dejar sin efecto la orden de traslado del señor GILBERTO CACERES SALAZAR, reinstalarlo en su cargo y funciones dentro de la Reclusión Nacional de Mujeres de Bogotá y, dejar si efecto el decreto de ABANDONO del cargo, decisión ésta proferida como consecuencia de los hechos que orinaron la solicitud de amparo. Finalmente, para el presente caso, se dará aplicación al artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 que a la letra dice: “La tutela como mecanismo transitorio: Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afecto deberá ejercer dicha acción en un término

máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura cesarán los efectos de éste. “.........” Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVÓCASE el fallo impugnado y, en su lugar, como mecanismo transitorio mientras se inicia y surte el trámite del medio judicial existente, en donde se decidirá en definitiva la legalidad del acto de traslado, TUTÉLANSE, los derechos al trabajo y al debido proceso. En consecuencia, ORDÉNASE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efecto la orden de traslado, así como la decisión de declarar vacante el cargo del señor GILBERTO CACERES SALAZAR y lo reinstale en su cargo y funciones dentro de la Reclusión Nacional de Mujeres de Bogotá, La anterior orden permanecerá vigente durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo el asunto sobre la acción instaurada por el solicitante. Si el medio de defensa judicial existente no se ejercita dentro del término de cuatro (4) meses, a partir de la notificación de la presente providencia, el amparo perderá su efectos.

Segundo: NOTIFÍQUESE esta decisión a al accionante y a la entidad accionanda.

Tercero: En firme esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Tribunal de

origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 21 de septiembre del año 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA