CE-25000-23-25-000-2001-11554-01(0437-09)-2010

INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional del procurador general de la nación / EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No gozan de estabilidad laboral / ACTO DE DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - El actor debe allegar las pruebas que demuestren razones diferentes al buen servicio / PRESUNCION DE LEGALIDAD - Declaratoria de insubsistencia Para la Sala, la actora no gozaba de ningún fuero de estabilidad en el ejercicio del cargo, por lo tanto, su nominador disponía de la facultad discrecional, pudiendo ser removida a través de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, como efectivamente ocurrió, de acuerdo con lo previsto en el artículo 165 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000. Por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad, pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que, aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo. Es así como, a voces del Decreto 262 de 2000, la facultad de libre nombramiento y remoción puede ser ejercida por el Procurador cuando lo considere necesario. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 36 C.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.). No puede inspirarse entonces, dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer

intereses de terceros. La noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó.

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000 - ARTICULO 165 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 36 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-11554-01(0437-09)

Actor: NYDIA MERCEDES LOPEZ LOPEZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por NYDIA MERCEDES LÓPEZ LÓPEZ contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la señora Nydia Mercedes López López solicita, por conducto de apoderado, la nulidad del Decreto 779 de 9 de julio de 2001, proferido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asesora, código 1AS, grado 24, adscrito al despacho del Procurador General de la Nación. Igualmente solicitó inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 182-2 del Decreto 262 de 2000, únicamente en cuanto clasifica y excluye del sistema de carrera administrativa el empleo de Asesor del Despacho de Procurador General de la Nación. A título de restablecimiento del derecho solicita la parte actora, el reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría. Así mismo, que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en la que se produjo el retiro del servicio hasta cuando se disponga el reintegro definitivo al cargo. Igualmente solicita, el pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de reparación del daño que le ocasionó su retiro del servicio. Igualmente solicitó que para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y que las sumas resultantes de las distintas condenas sean ajustadas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: Mediante Decreto 0903 de 28 de septiembre de 1998 la demandante fue nombrada en propiedad en el empleo de Asesora, código 1AS, grado 24, adscrito al despacho del Procurador General de la Nación. Sostuvo que su nombramiento fue el resultado de un concurso público convocado por la Procuraduría General de la Nación, a través de aviso publicado en el diario el Tiempo, en su edición del 22 de febrero de 1998. Precisó que en el marco del citado concurso, allegó el formato único de hoja de vida demostrando su formación profesional y cuatro años de experiencia profesional específica en contratación administrativa. Así mismo, señaló haber adelantado el curso de capacitación en contratación estatal y hacienda pública, organizado por el Instituto de Estudios del Ministerio Público, para aspirantes al cargo de Asesor, grado 24, del despacho del Procurador General de la Nación. Señaló que de las funciones adscritas al empleo de Asesor, grado 24, no se infiere que el mismo permita el ejercicio de la facultad discrecional o la adopción de decisiones autónomas, razón por la cual, no se justifica que su naturaleza sea la de un empleo de libre nombramiento y remoción. Se agregó que, al expedir el acto acusado la Procuraduría General de la Nación afectó la situación particular de la demandante, en relación con su vinculación laboral, sin contar con su autorización tal como lo exige el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. Finalmente se indicó, que la entidad demandada no pudo motivar el acto

administrativo mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento de la demandante toda vez que, no existen razones que justifiquen la adopción de tal determinación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 25, 29, 53, 58, 121, 125, 209 y 278. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 36, 69, 73 y 84. De la Ley 443 de 1998 los artículos 5 y 37. Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26 y 61. Al explicar el concepto de violación se expresan entre otras razones, las que a continuación resume la Sala: Se refiere en primer lugar a que la Procuraduría General de la Nación con la expedición del acto acusado vulneró el artículo 125 de la Constitución Política en tanto que en la decisión de retirar del servicio a la demandante no concurre ninguna de las causales autónomas de retiro del servicio. Manifestó que el acto acusado igualmente vulneró el preámbulo y el artículo 25 de la Constitución Política toda vez que, con él se le niegan a la demandante los derechos al trabajo y a la estabilidad consagrados a favor de todos los servidores públicos. Argumentó que, el acto acusado desconoce el derecho de defensa de la parte actora, al negarle la oportunidad de conocer y controvertir las razones por las cuales la Procuraduría General de la Nación ordenó su retiro del servicio. Precisó que, aún cuando en gracia de discusión se aceptara que la naturaleza del

cargo que venía desempeñando la demandante es de libre nombramiento y remoción, la Procuraduría General de la Nación no podía declarar insubsistente su nombramiento dado que su capacidad, dedicación y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones le conferían cierto grado de estabilidad en el empleo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 58 a 65): Manifestó que, la Procuraduría General de la Nación goza de un régimen especial de carrera que le permite administrar autónomamente su personal, en el cual se prevé que la naturaleza del empleo de Asesor, grado 24, es de libre nombramiento y remoción, dada su cercanía con el despacho del Procurador General de la Nación y el grado de confianza que de él se exige para su desempeño. Sostuvo que, la circunstancia de que la demandante, durante el tiempo que permaneció vinculada a la Procuraduría General de la Nación en el empleo de Asesora, grado 24, se hubiera desempeñado con eficiencia y honestidad per se no le confiere un fuero de estabilidad, dado que dicha conducta es la que se espera de todo servidor público en el ejercicio de sus funciones. Precisó que, la totalidad de los actos administrativos que conformaron el proceso de convocatoria pública para acceder al empleo de Asesor, grado 24, únicamente constituyeron un criterio adicional de selección para ocupar empleos, en todo caso, de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa como lo pretende hacer ver la demandante.

Bajo este supuesto, señaló, que la demandante no puede alegar la vulneración de derechos de carrera administrativa que no ostentaba, en la medida en que, la naturaleza del empleo de Asesor, grado 24, no varía por el hecho de que la Procuraduría General de la Nación hubiera adelantado una convocatoria pública como criterio auxiliar para escoger a sus empleados. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 24 de julio de 2008, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 157 a 169): Manifestó que, en relación con la naturaleza del empleo de Asesor, grado 24, de la Procuraduría General de la Nación, el Decreto 262 de 2000 en su artículo 182 determinó que los Asesores del Despacho del Procurador General de la Nación son de libre nombramiento y remoción, en consideración al manejo de conocimientos específicos y al desarrollo de tareas propias de los niveles superiores dentro del citado órgano de control. Sostuvo que, el cargo de expedición irregular por falta de competencia del acto acusado propuesto por la actora no está llamado a prosperar, dado que, es el Procurador General de la Nación quien de acuerdo con los artículos 278 de la Constitución Política y 158 y 165 del Decreto 262 de 2002 es el competente para nombrar y remover los empleados de libre nombramiento y remoción adscritos a sus dependencias. Manifestó que, si bien la parte demandante afirmó que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como Asesora, grado 24, de la Procuraduría

General de la Nación no tuvo por objeto mejorar el servicio, dentro del proceso no obran los medios probatorios que permitan evidenciar que fueron motivos ocultos y ajenos al buen servicio los que llevaron al Procurador General de la Nación a declarar insubsistente su nombramiento. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 170 a 171): Sostuvo que la sentencia proferida por el Tribunal no analiza con suficiencia los hechos y las pruebas con las que se pretende demostrar que el Procurador General de la Nación no podía declarar insubsistente el nombramiento de la demandante como Asesora, Grado 24. Precisó que, la falta de análisis antes aludida obliga al superior, en virtud de lo dispuesto por el artículo 311 de Código de procedimiento Civil, a desatar y adicionar los cargos que no fueron resueltos por el a quo, con el fin de satisfacer la exigencia prevista en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, esto es, que “toda sentencia debe analizar los hechos en que se funda la controversia.”. ALEGATOS La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado estima necesario confirmar loa sentencia impugnada, con los siguientes argumentos (fls. 188 a 196): Sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la declaratoria de insubsistencia de un funcionario que no se encuentra inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, como ocurrió en el caso concreto, se presume expedida en aras de mejorar la prestación del servicio.

Manifestó que no se puede perder de vista que en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación los empleos de libre nombramiento y remoción son la excepción a la regla general de la carrera administrativa tal como lo establece el Decreto 262 de 2000. Sin embargo, precisó que el citado Decreto prevé como causal de retiro del servicio la declaratoria de insubsistencia frente a un cargo de libre nombramiento y remoción, siempre en aras de mejorar la prestación del servicio. Señaló que el hecho de que la demandante hubiera participado en la convocatoria pública de la Procuraduría General de la Nación, para optar por el empleo de Asesor, grado 24, del despacho del Procurador General, no significa que la naturaleza de dicho empleo hubiera variado convirtiéndose en un cargo de carrera administrativa. Finalmente, en relación con el argumento del buen desempeño de la demandante en el cargo de Asesora, grado 24, sostuvo que ese hecho por sí sólo, no le confiere un fuero de estabilidad que le impida al nominador, en este caso al Procurador General de la Nación, declarar insubsistente su nombramiento. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. PROBLEMA JURÍDICO Se trata de establecer, si el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante en el cargo de Asesora, Código 1AS, Grado 24 del despacho del Procurador General de la Nación, es nulo por estar viciado de alguna de las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A.,y en consecuencia le asiste el derecho a la demandante a obtener

el consecuente restablecimiento del derecho. HECHOS PROBADOS DE LA VINCULACIÒN LABORAL DE LA DEMANDANTE Según consta en acta de posesión del 5 de agosto de 1999, la señora Nydia Mercedes López López fue vinculada a la Procuraduría General de la Nación en el Cargo de Asesor, código 1AS, 24 53 del Despacho del Procurador General de la Nación, con funciones en la Procuraduría Departamental del Huila (fl. 57, cuaderno No.1). En el acta se indica, que fue “incorporada en PROPIEDAD mediante Decreto 0256 de 28 de julio de 1999, expedido por el señor Procurador General de la Nación, en cumplimiento del Decreto 1158 del 29 de junio de 1999, según oficio No. 7031 de 30 de julio de 1999 suscrito por el Jefe de la División de Recursos Humanos,…”. EL ACTO DE INSUBSISTENCIA Mediante Decreto 779 de 9 de julio de 2001 el Procurador General de la Nación, declaró insubsistente a partir de la fecha, el nombramiento de la demandante, NYDIA MERCEDES LÓPEZ LÓPEZ, del cargo de Asesora, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General (fl.37). Según oficio S.G. No. 3617 de 18 de octubre de 2002, suscrito por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, el acto administrativo de retiro del servicio de la demandante, es un acto discrecional, de acuerdo con lo previsto

en el artículo 165 del Decreto 262 de 2000 (fl. 56) .

DE LA CONVOCATORIA PARA OCUPAR CARGOS DE ASESOR, GRADO 24

DE LA PROCURADURÌA GENERAL DE LA NACIÒN La Procuraduría General de la Nación en el año de 1998 efectuó una convocatoria en un diario de circulación nacional para proveer cargos de “ASESORES DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÒN GRADO 24”, con el fin de “escoger libremente las personas para los cargos …., aplicando los principios de transparencia y eficacia, los cuales deben regir para la función pública…” (fls. 90 y siguientes cuad.ppal). En la convocatoria elaborada por la Procuraduría General de la Nación con el objeto de seleccionar el personal para ocupar cargos de Asesor, grado 2, se lee: “LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN CON EL OBJETO DE REALIZAR UNA SELECCIÓN OBJETIVA Y HACER EFECTIVO EL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL ACCESO A

LOS CARGOS PÚBLICOS, ESTÁ INTERESADA EN VINCULAR

PROFESIONALES ESPECIALIZADOS EN CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA, CON POSIBILIDAD DE ESTABLECER SU

RESIDENCIA EN EL LUGAR DEL PAÍS EN DONDE SE REQUIERA.

EN CARGOS DE ASESORES DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN GRADO 24 (…).”.

En los folios 106 y s.s. del cuaderno No.1 del expediente se observa el listado de

aspirantes al cargo de Asesor, grado 24 de la Procuraduría General de la Nación, en el cual aparece inscrita la señora Nydia Mercedes López López. Según Oficio DIV. CAP. 330 de 19 de octubre de 2004, suscrito por el jefe de la División de Capacitación de la Procuraduría General de la Nación, el Instituto de Estudios del ministerio Público, en el mismo año de 1998, realizó dos capacitaciones a un grupo de aspirantes al cargo de Asesor, grado 24. Así se lee en el citado oficio: “El Instituto de Estudios del Ministerio Público, en el año de 1998, realizó dos capacitaciones, una sobre Contratación Estatal y otra sobre Derechos Humanos, dirigidas a un grupo de aspirantes al cargo de Asesores G. 24, los cuales fueron escogidos directamente por el Despacho del señor Procurador General de la Nación, a través de entrevista, previa convocatoria publicada. Dichas capacitaciones fueron ofrecidas por la Universidad Externado (…) y la Universidad de los Andes. Hay que señalar que no se trató de un concurso abierto de los que tipificaba la Ley 201 de 1995 y su Decreto reglamentario 1732/1997, vigentes para el momento, sino de un examen discrecional del señor Procurador General con el fin de escoger libremente las personas para los cargos de libre nombramiento y remoción, aplicando principios de transparencia y eficacia (…).”. (fls. 90 a 91, cuaderno No.1) De acuerdo con el listado del resultado del curso de capacitación para Asesores, grado 24, la demandante obtuvo un puntaje de 4.0 (fls. 8 a 9, cuaderno No.1).

DE LA NATURALEZA DEL CARGO QUE OCUPABA LA PARTE ACTORA SEGÚN LO PROBADO EN EL PROCESO La Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación en oficio SG No. 5990 de 22 de octubre de 2004 remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indica que: “1. Desde el día siete (7) de junio de 2001 a la fecha, no se ha realizado convocatoria pública para proveer cargos de Asesor, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General.

2. El cargo mencionado corresponde a la modalidad de empleo de Libre Nombramiento y Remoción en la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 182 del Decreto 262 de 2000. Por tanto para esta modalidad de empleo no se encuentra previsto proveer las vacantes por medio de concurso de méritos. El Decreto 262 de 2000 en su artículo 183 prevé la figura del concurso de meritos únicamente para

proveer vacantes en los cargos de carrera administrativa. Razón por la cual el retiro del servicio de un funcionario de la Procuraduría General que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción y la respectiva provisión de la vacante opera por decisión discrecional del nominador en virtud de lo dispuesto por el artículo 158 numeral 3 del Decreto 262 de 2000 (fls. 109-110). ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Para la Sala, la actora no gozaba de ningún fuero de estabilidad en el ejercicio del cargo, por lo tanto, su nominador disponía de la facultad discrecional, pudiendo ser removida a través de la declaratoria de insubsistencia de su

nombramiento, como efectivamente ocurrió, de acuerdo con lo previsto en el artículo 165 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000. El cargo que ocupaba la demandante, Asesora, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General, de conformidad con el artículo 182, numeral 2 del Decreto 262 de 20001 (vigente para la fecha en que se produjo el retiro del servicio2) era un cargo de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional en sentencia C-429 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, al estudiar la exequibilidad de algunos numerales del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, precisó respecto de la naturaleza jurídica de los cargos de asesores del despacho del Procurador General de la Nación: “(…) El hecho de que tales empleados estén adscritos al despacho del Procurador no significa que éste no pueda distribuirlos y ubicarlos en los sitios o dependencias que las necesidades del servicio lo requiera, siempre y cuando se busque con ello el cumplimiento de los principios que rigen la función pública y los fines esenciales del Estado. Los asesores del despacho del Procurador son empleados de su confianza que han sido clasificados como de libre nombramiento y remoción y, por tanto, también pueden ser sujetos pasibles de traslado. Respecto de los demás asesores y empleos de la entidad, se predican los mismos argumentos expuestos en el punto anterior de esta providencia y a ellos se remite la Corte. La vinculación o relación de dependencia jerárquica directa entre el Procurador General y los asesores es una vinculación jurídica y no

territorial, de manera que un asesor puede no estar situado en Bogotá y, sin embargo, depender directamente del Procurador y puede un funcionario de la Procuraduría con sede en Bogotá no depender 1ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público
• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.”. 2 Expedido por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 4 del artículo 1 de la Ley 573 de 2000, y oído el concepto del Procurador General de la Nación. directamente del Procurador General; no es entonces el factor territorial

el determinante para efectos de establecer si hay una vinculación, dependencia o relación jerárquica directa entre el Procurador y sus asesores.”. Lo anterior para significar que para el juez de la constitucionalidad de la norma, no existe reparo alguno respecto de la clasificación que en el Decreto 262 de 2000 se hace respecto de los cargos de Asesores del despacho del Procurador General de la Nación, cuyas funciones que están previstas en el Decreto 264 de 20003, corresponden a aquellas que por su naturaleza son propias de dichos cargos. De otra parte, para la Sala, la convocatoria pública que hizo la Procuraduría General de la Nación en el año 1998 para proveer cargos de Asesores, Grado 24, no puede asimilarse a aquella prevista en el artículo 142 de la Ley 201 de 1995 (vigente para la época en que se produjo dicha convocatoria), esto es, como una etapa del proceso de selección de personal para proveer cargos de carrera administrativa en la entidad. No puede entenderse que dicha convocatoria haya derivado en el administrado una expectativa frente a la posibilidad de vincularse a través del sistema de méritos o concurso público en un cargo de carrera administrativa, pues en el mismo texto de la convocatoria que se publicó en un diario de circulación nacional4, se indicó que el objeto de la misma era el de realizar una selección objetiva y hacer efectivo el derecho a la igualdad en el acceso a los cargos de

asesores “DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN GRADO 24”.

De tal manera que, no existiendo duda respecto de la naturaleza del cargo que ocupaba la demandante, y bajo la consideración de que el haber participado en

un acto de convocatoria pública efectuado por la Procuraduría General de la Nación para proveer cargos de Asesor, Grado 24, con el único propósito de escoger libremente las personas para dichos empleos, aplicando principios de transparencia y eficacia que deben regir en la función pública, no le confería 3 Artículo 4. “(…) NIVEL ASESOR. Comprende los empleos a los cuales les corresponde la asesoría directa al Procurador General y a los funcionarios del nivel directivo de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público. Los empleos de este nivel tienen las siguientes funciones generales:…”. 4 Así lo precisa el oficio suscrito por el Jefe de la División de Capacitación de la Procuraduría General de la Nación. ningún derecho a la demandante derivado de la condición de empleado de carrera administrativa, se tiene que, el Procurador General de la Nación, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 278 [6]de la Constitución Política, 158 [3] y 165 del Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, podía declarar insubsistente el nombramiento efectuado a la actora en un cargo de libre nombramiento y remoción.

Por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad, pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que, aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo. Es así como, a voces del Decreto 262 de 2000, la facultad de libre nombramiento y remoción puede ser ejercida por el Procurador cuando lo considere necesario. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 36 C.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.). No puede inspirarse entonces, dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses de terceros. En el caso concreto, revisado el material probatorio, no encuentra la Sala sustento que permita inferir que el acto fue expedido por razones distintas al buen servicio público. La prueba testimonial5 debe decirse que, no resulta suficiente para acreditar razones distintas a la noción de buen servicio público como aquellas que motivaron la decisión. La noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo 5 Fls. 46 a 50 cuad. 2. Los testigos nada refieren en relación con los motivos de la decisión. Su declaración se contrae las capacidades profesionales de la demandante y la idoneidad en el ejercicio de sus cargos.

análisis corresponde al nominador. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó. El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder. Demostrar esta causal implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio, y se usó con fines distintos de los previstos por la norma. Así entonces, cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto y que es previa a la toma de la decisión. Se trata entonces de una causal que no resulta fácil de comprobar, pues comporta presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar. Es por esta misma razón que se exige la carga de la prueba a la parte interesada en acreditar los supuestos de hecho de los que pretende derivar el consecuente restablecimiento del derecho.

Por último debe señalar la Sala que, el retiro de la actora podía disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Así las cosas, y frente al problema jurídico que se plantea en el presente asunto, debe señalar la Sala, que el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante en el cargo de Asesora, Código 1AS, Grado 24 del despacho del Procurador General de la Nación, permanece incólume en la medida en que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el mismo recae, tal y como lo consideró el A quo en la sentencia recurrida, que por ajustarse a derecho procederá la Sala a confirmar en su integridad, precisando que en la misma fueron resueltos todos y cada uno de los cargos formulados por la parte actora en la demanda