CE-25000-23-25-000-2001-11709-02(2103-09)-2011

PRIMA PARA OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO - Regulación legal / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO - Improcedencia / PRIMA DE OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO - No es factor de liquidación de la asignación de retiro La Sala observa que si bien el Decreto 95 de 1989, por el cual se reforma el estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, fue derogado por el Decreto 1211 de 1990, éste último entró a regir el día 8 de junio de 1990, es decir, con posterioridad a la fecha en que el actor fue retirado del servicio, motivo por el cual, la normatividad aplicable al caso sub lite resulta ser el Decreto 089 de 1984, teniendo en cuenta su vigencia a la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro. El artículo 259 del Decreto 89 de 1984 reorganizó la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y en cuanto a la liquidación de prestaciones, en su artículo 151. Se concluye que la prima para los Oficiales del Cuerpo Administrativo, equivalente al 40o/o del sueldo básico correspondiente a su grado, no es computable para efectos de liquidar la asignación de retiro del demandante. En consecuencia, no se puede reliquidar la asignación de retiro del demandante incluyendo la prima mencionada, teniendo en cuenta que no esta consagrada dentro de las partidas computables para la liquidación prestacional. En este orden de ideas, el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda amerita ser confirmado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-11709-02(2103-09)

Actor: GUSTAVO LADINO TORRES Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 1º de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por GUSTAVO LADINO TORRES contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad de los Oficios Nos. 0134526 de 27 de mayo y 0139849 de 8 de agosto de 2002, que negaron la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro del actor. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle como factor salarial de liquidación, el 40% del sueldo de actividad, que como prima profesional devengó el demandante durante su permanencia en el servicio activo como Oficial del Cuerpo Administrativo y que no se ha incluido en la asignación de retiro. La reliquidación de la asignación de retiro deberá hacerse desde la fecha de reconocimiento de tal prestación social, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre que se reconocen a los militares en situación de retiro.

Igualmente dará cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante ingresó al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana desde el 5 de junio de 1982, como Oficial del Cuerpo Administrativo. Cumplió con sus funciones dentro de los cánones de la milicia en forma eficiente, sin tener deméritos ni sanciones de consideración, graves o gravísimas, además se le reconoció el derecho a devengar la prima profesional equivalente al 40% de la asignación básica de su respectivo grado. El actor se retiró del servicio activo y adquirió el status de militar retirado dese el 2 de diciembre de 1998, fecha a partir de la cual se le reconoció su asignación de retiro mediante Resolución No. 313 de 1999. La Resolución de reconocimiento de la asignación de retiro no incluyó dentro de los factores salariales el 40% del grado de Capitán, que el actor devengaba al momento del retiro del servicio activo, con lo que le desconoció el principio de igualdad y desmejoramiento de los ingresos laborales. Mediante solicitud de 11 de abril de 2002, radicada con el No. 249343, el actor solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la asignación de retiro, con la inclusión del 40% del sueldo básico correspondiente a la prima profesional. La entidad demandada mediante Oficio No. 0134526 de 27 de mayo de 2002 negó la solicitud anterior argumentando que el artículo 158 del Decreto 1211 de

1990 no permite la inclusión de la prima solicitada como factor salarial de la asignación de retiro. Contra la decisión anterior el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales mediante Oficio No. 0139849 de 8 de agosto de 2002, fueron negados por improcedentes al considerar que el Oficio anterior no es un acto administrativo sino una simple información. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 4, 6, 13, 17, 23, 25, 29, 53 y 217; Decreto 1211 de 1990, artículos 5, 15, 73, 96 y 174; Decreto 1790 de 2000, artículos 6, 36 y 37. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda (fl. 34) oponiéndose a todas las pretensiones con la siguiente argumentación: Mediante Resolución No. 823 de 30 de abril de 1990 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al demandante su asignación de retiro equivalente al 95% de su sueldo en actividad, por haber acreditado un tiempo de servicios militares de 33 años, 7 meses y 5 días. El demandante solicitó el 11 de abril de 2002 el reajuste de su asignación de retiro con el fin de que se le incluyera el 40% por concepto de prima de cuerpo administrativo, y la entidad mediante Oficio No. 0134526 negó la petición. El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se hizo de conformidad con las disposiciones legales vigentes para la fecha en que adquirió

el derecho, artículos 151 y 155 del Decreto Ley 89 de 1984, cuyos valores fueron liquidados según lo dispuesto en el Decreto Ley 69 de 1990 así: “Sueldo básico de actividad --- Prima de Actividad 33% Prima de Antigüedad 28% Subsidio Familiar 47% Prima de Navidad 1/12 …” La prima de cuerpo administrativo es una prestación de carácter eventual reconocida a los militares que reúnen ciertos requisitos y se encuentran en servicio activo, sin que pueda considerarse como factor salarial computable para efectos de asignación de retiro. El Decreto 89 de 1984 fue derogado por el Decreto 1211 de 1990 que en el artículo 158, dispone que las partidas específicamente señaladas en ese artículo son las que constituyen factor salarial, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones establecidas en dicho estatuto, será computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. La entidad demandada aplicó la normatividad vigente para reconocer la asignación de retiro del demandante, ajustandose estrictamente a las partidas señaladas, entre las que no se encuentra la prima de cuerpo administrativo, razón por la cual no se puede desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 1º de marzo de 2007, negó las pretensiones de la demanda (fl. 67 a 78), con la siguiente argumentación:

El Decreto 1211 de 1990, reformó el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y en el artículo 270 respecto de su vigencia estableció que rige a partir de su publicación, la cual se efectuó el 8 de junio de 1990 en el Diario Oficial No. 39.406, es decir, que este estatuto comenzó a regir desde esa fecha, por lo cual sólo es aplicable a situaciones posteriores a su entrada en vigencia. El demandante fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 135 de 15 de enero de 1990 y le fue reconocida su asignación de retiro a través de la Resolución no. 0823 de 30 de abril de 1990, fechas anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1211 de 1990, razón por la cual dicha norma no es aplicable al caso concreto y por tanto, no puede ser objeto de la inaplicación por inconstitucionalidad pretendida. El Decreto 89 de 1984, por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en el artículo 93 estableció la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, equivalente al 40% del sueldo básico. El artículo 151 del mencionado estatuto estableció las partidas que resultan computables para liquidar las prestaciones del personal retirado del servicio, dentro de las que no se encuentra la referida prima. Mediante el Decreto 95 de 1989 se reformó el estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y derogó el Decreto 89 de 1984; consagró la

prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo en el artículo 94 y la liquidación de prestaciones sociales en el 153, en las mismas condiciones del Decreto anterior. De acuerdo con el parágrafo del artículo 153 del Decreto 95 de 1989, solamente resultan computables para liquidar las prestaciones del personal retirado del servicio activo las partidas señaladas taxativamente en dicho artículo, por lo tanto no es posible incluir la prima para Oficiales de Cuerpo Administrativo, como partida computable para liquidar la asignación de retiro del personal de Oficiales y Suboficiales. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre a folio 104 del expediente en el siguiente sentido: El fallo apelado sostiene que no puede acceder a la excepción de inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 planteada en la demanda porque dicha norma fue promulgada en junio de 1990 y el actor fue retirado antes de su vigencia. Sin embargo el acto acusado no es el decreto que retiró del servicio activo al actor ni el que le reconoció la asignación de retiro, sino los Oficios mediante los cuales la entidad demandada negó la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, los cuales fueron expedidos en el 2002 y se sustentaron en el Decreto 1211 de 1990 para negar la solicitud. Lo que el demandante solicitó fue una reliquidación de su asignación de retiro basándose en la falta de reconocimiento de la totalidad de los factores salariales que en forma continua y permanente recibió en actividad. No existe sustento para desconocer a los Oficiales profesionales de las Fuerzas

Militares la prima de profesional, para ser computada como factor prestacional, ya que para devengar dicha prima es necesario ejercer la actividad profesional, además se observa que la prima de vuelo sí tiene el carácter de prestacional, siendo que el piloto ejerce su actividad al igual que el profesional del Cuerpo Administrativo. Si la prima de profesional que devengaba el demandante era una parte de su salario habitual, no hay razón para predicar que no sea factor salarial, desconocerlo es ir en contravía de los precedentes judiciales y de la Constitución, que predica la primacía de la realidad sobre las formalidades. CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación rindió Concepto (fl. 127 a 133), en el que solicitó confirmar la sentencia apelada con la siguiente argumentación: En los actos acusados la entidad demandada hace alusión al artículo 1211 de 1990, sin embargo, la reliquidación debe hacerse teniendo en cuenta las normas vigentes al momento en que el demandante adquirió el derecho, por lo tanto no es posible inaplicar el Decreto mencionado. Al demandante no le asiste razón teniendo en cuenta que desde el Decreto 612 de 1977, como los posteriores que reformaron el Estatuto de Carrera y de Personal de las Fuerzas Militares, Decretos 084 de 1985, 95 de 1989 y actualmente el 1211 de 1990, se han señalado taxativamente los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la asignación de retiro, sin que aparezca la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo o prima de disponibilidad solicitada. La prima mencionada fue creada como un estimulo para los Oficiales

profesionales pertenecientes al Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares que prestan los servicios de su especialidad por tiempo completo. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el Capitán ® de la Fuerza Aérea GUSTAVO LADINO TORRES tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reajuste su asignación de retiro incluyendo la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo, equivalente al 40% del sueldo básico devengado en actividad. Actos acusados Oficio No. 0134526 de 27 de mayo de 2002, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, argumentando que la prima cuya inclusión se solicita, se otorga a quienes están en servicio activo y cumplan unos requisitos especiales en un lapso de tiempo. Oficio No. 0139849 de 8 de agosto de 2002, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que determinó que el recurso de reposición y apelación interpuesto contra la decisión anterior es improcedente, porque no contiene ninguna decisión sino una mera información y por lo tanto no es un acto administrativo. De lo probado en el proceso La Hoja de Servicios Militares No. 70 FAC 175 de 14 de febrero de 1990 (fl. 46), establece que el demandante se retiró del servicio activo por solicitud propia

aceptada mediante Resolución No. 135 de 15 de enero de 1990, a partir del 14 de febrero de 1990. Mediante Resolución No. 0823 de 30 de abril de 1990, el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del Capitán ® de la Fuerza Aérea Gustavo Ladino Torres, una asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado (fl. 50). El Jefe de la Sección de Liquidación y Control de Nomina de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares certificó que al demandante entre los años 1992 a 1995, se le liquidó la asignación de retiro (fl. 51), teniendo como partidas computables el sueldo básico, las primas de actividad (33%), antigüedad (28%), navidad (1/12), y subsidio familiar (47%). El 11 de abril de 2002 el demandante presentó derecho de petición (fl. 7), dirigido al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando la reliquidación de la asignación de retiro, para que le incluyera el 40% correspondiente a la prima para Oficiales de Cuerpo Administrativo, que devengó durante el tiempo que estuvo en servicio activo. La entidad demandada negó la anterior solicitud mediante el acto demandado, contra el cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación (fl. 9), los cuales fueron rechazados por improcedentes a través del acto demandado. Normatividad Aplicable Para entrar a resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer las

normas aplicables al caso concreto, para lo cual la Sala observa que si bien el Decreto 95 de 1989, por el cual se reforma el estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, fue derogado por el Decreto 1211 de 1990, éste último entró a regir el día 8 de junio de 1990, es decir, con posterioridad a la fecha en que el actor fue retirado del servicio, motivo por el cual, la normatividad aplicable al caso sub lite resulta ser el Decreto 089 de 1984, teniendo en cuenta su vigencia a la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro. Liquidación de la Asignación de Retiro La prima para Oficiales de Cuerpo Administrativo fue creada mediante el Decreto 612 de 1977, el cual estableció en el artículo 131, en cuanto a la base de liquidación de la asignación de retiro lo siguiente: “BASES DE LIQUIDACIÓN. <Decreto derogado por el artículo 259 del Decreto 89 de 1984> Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así: a) Cesantía y demás prestaciones unitarias sobre sueldo básico; prima de antigüedad; subsidio familiar; una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al grado; doceava parte de la prima de Navidad; prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto; gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto: b) Asignaciones de retiro y pensiones sobre; sueldo básico; prima de

antigüedad; subsidio familiar de los Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos liquidados conforme a lo dispuesto en le artículo 66 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico; una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al grado; doceava parte de la prima de Navidad; prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto; gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto”. La norma anterior fue derogada por el artículo 259 del Decreto 89 de 1984, por el cual se reorganizó la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y en cuanto a la liquidación de prestaciones, dispuso en el artículo 151 lo siguiente: “Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este Estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes. partidas, así: a) CESANTIA Y DEMAS PRESTACIONES UNITARIAS, sobre: Sueldo básico. Prima de actividad en, los porcentajes previstos en este Estatuto. Prima de antigüedad. Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este Estatuto. Doceava parte de la prima de navidad. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto. Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. Subsidio familiar. b) ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES, sobre: Sueldo básico.

Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. Prima de antigüedad. Prima de Estado Mayor, en las condiciones. indicadas en este Estatuto. Doceava parte de la prima de navidad. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto. Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia, Subsidio. familiar, liquidado conforme a 1o dispuesto en el artículo 75 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este Estatuto, será computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, situaciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. Mediante el Decreto 95 de 1989 se derogó la norma anterior y en el artículo 153, vigente al momento en que el demandante fue retirado del servicio activo, se establecieron las partidas que deben liquidarse en la asignación de retiro, con el siguiente tenor literal: “LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este Estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: a) Cesantía y demás prestaciones unitarias, sobre: -Sueldo básico. -Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. -Prima de antigüedad. -Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto.

-Doceava parte de la prima de navidad. -Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. --Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. -Subsidio familiar. b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: -Sueldo básico. -Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. -Prima de antigüedad. -Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en esta Estatuto. -Doceava parte de la prima de navidad. -Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. -Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. -Subsidio familiar, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este Estatuto, será computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.” (Se subraya). De lo anterior se concluye que la prima para los Oficiales del Cuerpo Administrativo, equivalente al 40% del sueldo básico correspondiente a su grado, no es computable para efectos de liquidar la asignación de retiro del demandante. Esta Subsección se pronunció respecto a este tema mediante sentencia de 16 de abril de 2009, Consejero Ponente Doctor Gerardo Arenas Monsalve, en la que

concluyó lo siguiente: “… Si bien esta Sala ha sostenido en varias oportunidades que se considera salario todas las sumas que con carácter habitual y permanente reciba el trabajador como retribución por el servicio prestado, debe decirse que en lo que tiene que ver con la liquidación de prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales que pertenecen a las Fuerzas Militares, existe disposición que, como se anotó anteriormente, prohíbe de manera expresa incluir para efectos de la asignación de retiro, entre otras, partidas diferentes a las previstas en el artículo 151 del Decreto 089 de 1984 y, puesto que es principio de interpretación de la ley que no se puede desconocer el tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, no resulta válido, en el caso sub examine, acudir al principio de favorabilidad de la leyes laborales para pretender reliquidar la asignación de retiro del demandante con la inclusión de la prima del Cuerpo Administrativo equivalente al 40% del sueldo básico…”. Observa la Sala que la entidad demandada en el acto administrativo objeto de estudio fundamentó su negativa en el Decreto 1211 de 1990, y advirtió que dicha norma en el artículo 158 no establece la prima para Oficiales de Cuerpo Administrativo en los factores de liquidación de la asignación de retiro. Los Decretos anteriores que han regulado la prima para los Oficiales de Cuerpo Administrativo, no la han contemplado en ningún momento como factor para la liquidación de la asignación de retiro, por lo que se entiende que el régimen prestacional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no establece

dicha prima como se determinó. En consecuencia, no se puede reliquidar la asignación de retiro del demandante incluyendo la prima mencionada, teniendo en cuenta que no esta consagrada dentro de las partidas computables para la liquidación prestacional. En este orden de ideas, el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de primero de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las suplicas de la demanda instaurada por Gustavo Ladino Torres contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

(Ausente por Comisión de Servicios)