CE-25000-23-25-000-2001-1724-01(AC-1932)-2001

DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA - Tutela no es la vía para proteger este / SECUESTRO DE SENADOR - Llamamiento del segundo renglón. Trámite En el asunto sub - exámine, el interesado acude a solicitar tutela del derecho a la participación democrática, que considera vulnerado por el Senado de la República por no llamar al segundo de la lista, en virtud de la ausencia forzosa del Senador Luis Eladio Pérez Bonilla. Dice el actor que el secuestro del Senador Pérez “ha determinado su incapacidad para ejercer el mandato popular que le fue concedido al ser elegido Senador de la República, y por ende la imposibilidad para quienes lo elegimos de ejercer el poder político” . Para la Sala no puede prosperar la pretensión referida, por lo siguiente: 1. Dentro del enunciado del artículo 40 de la Carta está comprendido el derecho a la participación democrática, pues cualquiera de los poderes que allí se le reconocen al ciudadano, encierra con satisfacción las facultades que tiene a su disposición, respecto de la participación, conformación, ejercicio y control del poder político.

2. Extraviarse de esa vía, para buscar dentro de las nociones, fines, principios y fundamentos filosóficos, políticos y sociales de la Constitución Política, otros derechos, conduce a extender con innecesaria amplitud los derechos políticos, como que se está admitiendo que el ciudadano puede intervenir en la integración directa de un Poder del Estado y provocar el gasto público sin contar con el presupuesto nacional que conforma el plan económico de todo gobierno. La ratio esssendi de la tutela es la defensa y preservación de derechos fundamentales

particulares, que atañen al patrimonio moral, intelectual y material del individuo y por eso se deben demandar personalmente. Pero en este caso se demanda la protección de un derecho, apelando a una causa petendi que, de existir, pertenecería a la comunidad, sería ontológicamente colectivo. La protección de un derecho no puede dar lugar a la desprotección de otro, ni se puede llevar hasta el extremo de enredar a la administración pública que avanza con pasos programados. La reflexión hace referencia a la familia del Senador secuestrado y al impacto que sin duda afecta el Presupuesto Nacional por el doble pago correspondiente al cargo disputado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil uno (2.001).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-1724-01(AC-1932)

Actor: HAMMER FEIJOO AGUDELO

Demandado: SENADO DE LA REPUBLICA ACCIÓN DE TUTELA Se decide sobre la impugnación presentada por el apoderado del Senado de la República contra la providencia del 23 de octubre de 2.001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, decidió tutelar el derecho a la participación ciudadana del peticionario.

ANTECEDENTES Hammer Feijoa Agudelo en nombre propio, interpone acción de tutela del derecho a la participación democrática, que considera vulnerado por el Senado de la

República por no llamar al segundo de la lista, en virtud de la ausencia forzosa del Senador Luis Eladio Pérez Bonilla. Hechos.- 1.- Dice el actor que “en el formulario E - 8, se inscribió la lista de aspirantes al H. Senado para el período constitucional 1998 - 2002, integrada por LUIS ELADIO PEREZ BONILLA (primer renglón), FABIO GRANADA LOAIZA (segundo renglón), JORGE EDUARDO ORTIZ SOLARTE (tercer renglón) y LUIS MANUEL MUÑOZ BRICEÑO (cuarto renglón), según consta en la Certificación expedida por el Director de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil” (Copia textual, Folio 1). 2.- Que el actor votó por esa lista en las pasadas elecciones para Congreso de la República, que obtuvo la primera Curul de Senador. 3.- Que el Senador Pérez fue secuestrado el 10 de junio del año en curso, según consta en la certificación expedida por CONASE y que a partir del 20 de julio, “nosotros los electores y Colombia se han visto privados de esta Representación en el H. Senado de la República, puesto que sus directivas se han abstenido de declarar la vacancia temporal por fuerza mayor para así efectuar el llamamiento del candidato de la misma lista al que en forma sucesiva y descendente le corresponde para suplir la falta mayor” (Folio 2). 4.- Que la Sección Tercera del Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, mediante fallo AC 551 de septiembre 6 de 2001, tuteló el

derecho a la participación democrática de otra ciudadana. Contestación de la demanda.- En la contestación de la demanda el apoderado del Senado de la República dijo que “se vislumbra claramente, que el accionante el sostenido Hammer Feijoo Agudelo carece de legitimación para impetrar la acción de tutela, ya que en ningún momento se le está amenazando sus derechos fundamentales y más si se considera que existían otros medios judiciales para exigir el llamado del segundo en la lista que encabeza el Honorable Senador Luis Eladio Pérez Bonilla. En los actuales momentos es falso que el tutelante carezca de representatitividad a nivel Nacional, ya que a la fecha su representación la ejerce el Congreso en pleno. En lo que respecta a la lista esta se circunscribe a derechos de contenido particular de cada una de sus integrantes y son estos los llamados a solicitar la vulneración de sus derechos, al tenor de lo reglado en el artículo 10 del decreto 2591 de 1991” (Copias textual, Folio 71). Por las razones expuestas, solicitó al Tribunal que negara la tutela por improcedente dado que existen vías judiciales ordinarias para obtener el respeto del derecho reclamado. La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló el derecho a la participación democrática del peticionario por que “la única manera en que se hace efectivo el voto del elector, es con la ocupación de la correspondiente curul de quien o quienes haya elegido, porque en el evento de no ser así, el derecho a la participación mediante el sufragio resultaría inocuo, al no estar ciertamente representado por los ciudadanos a quienes eligió.

“Quienes a pesar de ser independientes en su gestión, pues llevan la representación de la Nación, ya que no reciben un mandato imperativo de los electores, seguramente realizaron planteamientos programáticos que fueron a cogidos por los electores y que incidieron par su elección“ (Copia textual, Folio 88 y 89). Por lo que concluye el a quo que “el amparo solicitado procede, y por ello, ordenará la provisión del cargo de senador en reemplazo temporal del doctor PEREZ BONILLA, con el siguiente en la lista respectiva, para efectos de garantizar la efectiva representación de los electores. “Sin embargo, como la anterior decisión puede considerarse que va en contravía de los derechos del secuestrado y de su familia, pues, por regla general se prohibe que se pague del erario público, los emolumentos de un mismo cargo a dos personas distintas, este Despacho advertirá al Senado que no podrá desamparar a las personas que dependen económicamente del Senador ausente y para ello aplicará los instrumentos legales que resulten pertinentes, tales como la Ley 282 de 1996 y su reglamentario Decreto 1923 de 1996” (Copia textual, Folio 89). La impugnación.- Inconforme con la decisión proferida por el a quo la impugna el demandado, pues “no puede aceptarse la pretensión del accionante, fundada en la violación de su derecho superior consignado en el artículo 40 de la Carta, por que ese derecho a la participación democrática la ejerció a través del sufragio y así lo demostró” (Folio 126). Y que “al establecer el Tribunal que por fuerza mayor se produjo una vacancia

temporal en el ejercicio del cargo por parte del senador PEREZ BONILLA y procedía el llamamiento al siguiente de la lista para que ocupará la curul, tuteló el derecho de participación democrática del señor HAMMER FEIJOO AGUDELO y como consecuencia, se posesionó como Senador de la República el Doctor FABIO GRANADA LOAIZA, segundo renglón de la lista electoral, quedando en el limbo los derechos fundamentales del secuestrado y sus familiares” (Copia textual, Folio 127). CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad, y que ésta es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Situación que no ocurre en éste caso. En el asunto sub - exámine, el interesado acude a solicitar tutela del derecho a la participación democrática, que considera vulnerado por el Senado de la República por no llamar al segundo de la lista, en virtud de la ausencia forzosa del Senador Luis Eladio Pérez Bonilla. Dice el actor que el secuestro del Senador Pérez “ha determinado su incapacidad para ejercer el mandato popular que le fue concedido al ser elegido Senador de la República, y por ende la imposibilidad para quienes lo elegimos de ejercer el poder político” (Folio 10).

El a quo encontró que era efectiva la vulneración del derecho invocado por el actor debido a que “la única manera en que se hace efectivo el voto del elector, es con la ocupación de la correspondiente curul de quien o quienes haya elegido, porque en el evento de no ser así, el derecho a la participación mediante el sufragio resultaría inocuo, al no estar ciertamente representado por los ciudadanos a quienes eligió”. El vocero de la Cámara Alta impugna la anterior decisión, razonando que al peticionario no se le desconoce el derecho a la participación democrática, dado que este ejerció libremente su derecho a votar en las pasadas elecciones y que se violarían los derechos fundamentales del senador secuestrado y de su familia, en caso contrario. Para la Sala no puede prosperar la pretensión referida, por lo siguiente: 1.- Dentro del enunciado del artículo 40 de la Carta está comprendido el derecho a la participación democrática, pues cualquiera de los poderes que allí se le reconocen al ciudadano, encierra con satisfacción las facultades que tiene a su disposición, respecto de la participación, conformación, ejercicio y control del poder político. 2.- Extraviarse de esa vía, para buscar dentro de las nociones, fines, principios y fundamentos filosóficos, políticos y sociales de la Constitución Política, otros derechos, conduce a extender con innecesaria amplitud los derechos políticos, como que se está admitiendo que el ciudadano puede intervenir en la integración directa de un Poder del Estado y provocar el gasto público sin contar con el presupuesto nacional que conforma el plan económico de todo gobierno. 3.- La ratio esssendi de la tutela es la defensa y preservación de derechos

fundamentales particulares, que atañen al patrimonio moral, intelectual y material del individuo y por eso se deben demandar personalmente. Pero en este caso se demanda la protección de un derecho, apelando a una causa petendi que, de existir, pertenecería a la comunidad, sería ontológicamente colectivo. En la superficie de este asunto, porque nada tiene de fondo, se descubre que está en entredicho el posible derecho de un ciudadano a ser llamado a formar parte del Congreso Nacional, pero es un tercero el que sin legitimación decide representarlo. 4.- La protección de un derecho no puede dar lugar a la desprotección de otro, ni se puede llevar hasta el extremo de enredar a la administración pública que avanza con pasos programados. La reflexión hace referencia a la familia del Senador secuestrado y al impacto que sin duda afecta el Presupuesto Nacional por el doble pago correspondiente al cargo disputado. 5.- No hay la más mínima información seria que produzca alarma sobre la deficiente marcha del Senado de la República, causada por el viacrucis lamentable que soporta el Senador Pérez Bonilla, que le impide cumplir con sus funciones. Que por esta circunstancia esté percibiendo un daño particular atendible, uno de sus electores, es una afirmación exagerada, que, por supuesto, no tiene apoyo ni la más tímida respuesta en prueba alguna. Toda consideración en ese sentido, favorable a la defensa del derecho a la participación democrática, estará respaldada por las mejores intenciones, pero será vana, estéril y sobretodo inútil porque ese especial derecho está perfectamente delineado en el artículo 40

de la Carta, en siete formas que no se le han desconocido al peticionario. Y si se quiere fundar el alegato en la segunda de esas formas, téngase en cuenta que allí se citan como ejemplo de la participación democrática, las elecciones, los plebiscitos, los referendos y las consultas populares, todo ello con una evidente claridad que no permite desbordar los límites del concepto hasta tolerar que el criterio de un ciudadano puede modificar por medio de la tutela la conformación del Congreso Nacional. 6.- La acción de tutela, es muy bien sabido, tienen carácter residual y supletorio. Vale decir que ante la existencia de los mecanismos ordinarios de defensa, el titular del derecho fundamental lesionado, debe acudir a ellos y no pretender que el juez constitucional interfiera en la tramitación de las causas y suplante al juez natural. La solución es muy sencilla. Si se produce la falta absoluta o temporal de un Congresista de la República, debe ser reemplazado por el candidato que en forma sucesiva y descendente corresponda a la misma lista electoral del titular; y, si en este caso se ha entendido que el secuestro es causal de fuerza mayor, que constituye falta temporal que debe calificar y aprobar la Mesa Directiva de la respectiva Corporación, que es la reglamentación señalada por los artículos 134 y 261 (modificados por el acto legislativo 03 de 1993), y si se tiene noticia del secuestro del Senador Luis Eladio Pérez Bonilla, pues el camino indicado es el de pedir a la Mesa Directiva del Senado de la República que proceda en consecuencia, y si la respuesta no satisface lo pedido por el respectivo candidato

de la lista, tiene a su disposición las acciones contencioso administrativas para demandar la nulidad del acto y el restablecimiento de sus derechos. 7.- El artículo 6-1 del Decreto 2591/91 considera improcedente la acción de tutela cuando se dispone de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El titular del derecho que se dice vulnerado, ya se dijo, puede agotar la vía gubernativa y luego acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en demanda de su restablecimiento. Perjuicio irremediable no está demostrado, ni se alegó. En virtud de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE el fallo del 23 de octubre de 2.001 proferido por la Sección Segunda - Subsección A - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se rechaza por improcedente la acción de tutela presentada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y copia de esta providencia al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General