CE-25000-23-25-000-2001-3346-01(0793-04)-2004

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento según el régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. La prima de riesgo no es factor de liquidación / PENSION DE JUBILACION ESPECIAL - Factores de liquidación de una pensión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación El asunto se centra en dilucidar si la actora tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores que devengó en el año inmediatamente anterior, al tenor del Decreto 1047 de 1978, como pide en su demanda, o si por el contrario, su pensión debe liquidarse con base en la Ley 100 de 1993, como lo decretó la entidad demandada. Teniendo en cuenta lo dispuesto en art. 10-2 del D. L. 1933 /89 en concordancia con el art. 1º del D. L. 1047 /78, se entiende que los DETECTIVES AGENTES, PROFESIONAL O ESPECIALIZADO y también los DETECTIVES (en sus distintos grados y denominaciones) que cumplan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) en las condiciones señaladas en el art. 1º del D. L. 1047 /78 tienen derecho a la PENSION ESPECIAL DE JUBILACION CON CUALQUIER EDAD; y, en las condiciones anotadas en el art. 2º del D. L. 1047 /78 tienen derecho a la PENSION ESPECIAL DE JUBILACION con CINCUENTA AÑOS DE EDAD. El Art. 18 (norma legal especial para los empleados “en general” del

D.A.S.) determina los “factores” que se deben tener en cuenta en la liquidación de cesantías Y PENSIONES. Pues bien, si una norma “especial” con fuerza de ley regula este aspecto pensional para el personal señalado, no es posible recurrir a otras disposiciones de carácter “general” que también regulan factores pensionales y menos si son “anteriores” en el tiempo, salvo situación especial que se pueda presentar y que debe ser analizada en concreto. Como se observa del recuento normativo anterior, el personal del DAS tiene un REGIMEN PRESTACIONAL LEGAL ESPECIAL CONTENIDO EN EL DECRETO 1933/89, expedido con posterioridad a las Leyes 33 y 62 de 1985 que unificaron el régimen pensional de los servidores estatales y señalaron los factores pensionales. Ahora bien, la actora cumplió los requisitos exigidos por el decreto 1933 de 1989, norma aplicable, por encontrarse en el régimen de transición, en esa medida, los factores computables fueron determinados en el art. 18 del citado decreto, norma “especial” que prevalece sobre la general (v. gr. Leyes 33 y 62 /85) y que contempló los siguientes: asignación básica mensual, incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, gastos de representación, viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio y, prima de vacaciones. Según el precitado artículo, el

legislador no contempló como computables para liquidar las pensiones de jubilación de los empleados del DAS, la prima de riesgo, razón por la cual acertado estuvo el Tribunal al no contabilizarla como factor prestacional. Igualmente, bien liquidada se encuentra la prestación al incluir en el monto de la pensión los factores salariales en el último año de servicio, según pronunciamiento reiterado de la Sección Segunda de esta Corporación, al entender que la palabra “monto” utilizada en el artículo 36 de la precitada Ley 100 de 1993 se refiere a la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta, en este caso, con los enlistados en el Decreto 1933 de 1989. Las anteriores consideraciones imponen confirmar la sentencia del Tribunal que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2.004).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-3346-01(0793-04)

Actor: MARIA IGNACIA AVILA DE GOMEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “B” el 10 de octubre de 2003 en el proceso

instaurado por la señora MARIA IGNACIA AVILA DE GOMEZ contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de los artículos 3, 4 y 5 de la Resolución No. 0971 del 1 de marzo de 2001 expida por la Jefe dela Oficina Jurídica, mediante la cual se resolvió una pensión de vejez y se declaró agotada la vía gubernativa. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer la reliquidación pensional teniendo como base todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluyendo la prima de riesgo. Pide que las sumas resultantes de la condena se indexen al tenor del artículo 178 del C.C.A. 2.- Alega la parte actora que laboró al servicio del Estado como Detective, por un período superior a los 20 años. Que, por ello, solicitó la pensión de jubilación especial a que tienen derecho los empleados del DAS. Que la entidad de previsión no le tuvo en cuenta todos los factores de salario devengados, como son prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de riesgo, con el argumento que no se encontraba taxativamente consagradas en el Decreto 1158 de 1994; que además, el monto de la pensión lo liquidó con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 a mayo 30 de 2001, aplicando para ello el régimen general de los empleados públicos y no

especial que la gobierna. Agrega que al 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir el régimen de seguridad social en pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993 se encontraba vinculada en un cargo de excepción y había laborado en él un período superior a los 15 años. 3.- La entidad demandada contestó en la oportunidad procesal la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. Manifiesta que los funcionarios del DAS están regidos por el Decreto 1047 de 1978 y el 1933 de 1989. Señala que la actora adquirió el status de pensionada en vigencia de la ley 100 de 1993 y se encuentra en el régimen de transición; que, por ello, la pensión se liquida con los factores salariales de los 10 últimos años, de conformidad con los Decretos 691 y 1158 de 1994. Expresa que al tenor del citado Decreto 1158 de 1994, las primas de servicios, navidad y vacaciones no constituyen factor salarial, que, además, la liquidación de la pensión de la actora se hizo en la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que mal puede censurarse el acto de reconocimiento pensional. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Manifiesta que el reconocimiento de la pensión de la demandante debe efectuarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 1933 de 1989, el cual enumera los factores que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y las pensiones.

Expresa que la prima de riesgo no está en la enumeración del artículo 18 del Decreto 1933 de 1989; que, además, el monto de la pensión debió liquidarse con base en lo devengado en el último año, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, al estar la demandante regulada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SUSTENTACION DE LA APELACION Inconforme con la decisión, las partes recurrieron el fallo. La parte actora censura la sentencia, por no haber incluido la prima de riesgo. Señala que el Decreto 1933 de 1989 remite a los servidores públicos del DAS a un régimen especial en materia de pensión, cual es el contenido en el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978. Expresa que la sentencia confunde el término factor salarial para efectos prestacionales y el factor integrante de la base salarial para efectos del cálculo de la pensión. Manifiesta que la prima de riesgo es un emolumento de naturaleza periódica y constante creada por el Decreto 1935 de 1994 para aquellas actividades consideradas de alto riesgo. Aduce que esta Corporación claramente determina la diferencia entre el factor salarial para efectos pensionales y por ello dispone que todo lo que recibe el trabajador es factor salarial. Que como la prima de riesgo es un factor habitual que se paga mensualmente y se causa como retribución directa de la relación laboral; que sobre tal factor se calculan las cotizaciones, la interpretación del Tribunal es errada al no incluirla como base para la pensión. Por su parte, la entidad demandada insiste que como la actora

adquirió el status de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993, son los factores del Decreto Reglamentario 1158 los que deben gobernar su situación. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se centra en dilucidar si la actora tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores que devengó en el año inmediatamente anterior, al tenor del Decreto 1047 de 1978, como pide en su demanda, o si por el contrario, su pensión debe liquidarse con base en la Ley 100 de 1993, como lo decretó la entidad demandada. Para desatar la cuestión litigiosa, es necesario hacer el siguiente recuento normativo: EL Decreto L. 1047 de 1978 “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, dispone: “Art. 1º. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el Instituto correspondiente de dicho departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad. Art. 2º. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor

de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopistas, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esa época fueren funcionarios de ese Departamento. Art. 3º. Para los fines del presente decreto se entiende por dactiloscopista el empleado público que en forma permanente y continua recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público en los investigación de hechos delictivos. Art. 4º. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición. “ El Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 ”por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, señaló: “Art. 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la Administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, art. 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.” Art. 10.- Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el decreto ley No. 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones. Art. 18 Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores : a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b) Los incrementos por antigüedad. c) Bonificación por servicios prestados. d) La prima de servicios. e) El subsidio de alimentación. f) El auxilio de transporte. g) La prima de navidad. h) Los gastos de representación. i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio, y j) La prima de vacaciones. Del D. L. 1933 /89 se hacen estas apreciaciones parciales : En el Art. 10 del D. L. 1933 /89 realmente se encuentran dos regímenes en materia pensional para el personal del DAS : -) Uno, para los empleados del DAS “en general”, según el cual en materia de pensiones se someten a las disposiciones para empleados de la administración pública nacional; (Art. 10-1) y,

-) Otro, para quienes cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado y en las demás denominaciones y grados, quienes se regirán por el D. 1047 /78; (Art. 10-2). Ahora bien, el artículo 1 del D. L. 1047 /78 dispone que tienen derecho a PENSION DE JUBILACION CON CUALQUIER EDAD los empleados del D.A.S. que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Haber ejercido funciones de dactiloscopistas por veinte años en la entidad; b) Haber aprobado curso de formación en dactiloscopia impartido por el Instituto correspondiente a dicho Departamento. Así mismo el art. 2º dispone que los empleados del D. A. S. tienen derecho a PENSION DE JUBILACION CON CINCUENTA AÑOS DE EDAD, siempre que para esa época fueren funcionarios de ese Departamento y acrediten: a) Haber aprobado el curso a que se refiere el artículo 1º; y b) Que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopistas. Teniendo en cuenta lo dispuesto en art. 10-2 del D. L. 1933 /89 en concordancia con el art. 1º del D. L. 1047 /78, se entiende que los DETECTIVES AGENTES, PROFESIONAL O ESPECIALIZADO y también los DETECTIVES (en sus distintos grados y denominaciones) que cumplan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) en las

condiciones señaladas en el art. 1º del D. L. 1047 /78 tienen derecho a la PENSION ESPECIAL DE JUBILACION CON CUALQUIER EDAD; y, en las condiciones anotadas en el art. 2º del D. L. 1047 /78 tienen derecho a la

PENSION ESPECIAL DE JUBILACION con CINCUENTA AÑOS DE EDAD.

El Art. 18 (norma legal especial para los empleados “en general” del D.A.S.) determina los “factores” que se deben tener en cuenta en la liquidación de cesantías Y PENSIONES. Pues bien, si una norma “especial” con fuerza de ley regula este aspecto pensional para el personal señalado, no es posible recurrir a otras disposiciones de carácter “general” que también regulan factores pensionales y menos si son “anteriores” en el tiempo, salvo situación especial que se pueda presentar y que debe ser analizada en concreto. Normatividad a la que remite el D. L. 1933 de 1989 : La Ley 33 de 1985, publicada en feb. 13/85 en el D. Of. No. 36856, regulaba el régimen general pensional para la fecha en que el actor reunió el estatus y se le reconoció la pensión de jubilación, consagra: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” Sobre factores de liquidación expresó : “Art. 3. Modificado por el Art. 1º de la ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Resalta la Sala) En relación con las normas antes citadas de carácter “general” en el ámbito administrativo cabe señalar que en su momento el art. 45 del D. L. 1045 /78 señaló los factores pensionales, norma que se aplicó durante un tiempo y que ocasionalmente se aplica en la administración cuando corresponde resolver un

caso bajo su imperio. Con posterioridad se dictaron las Leyes 33 y 62 de 1985 que unificaron el régimen pensional, con algunas excepciones y que contempló factores pensionales. A pesar que ahora rige la Ley 100 /93, algunas personas quedaron bajo el REGIMEN DE TRANSICION del art. 36 –que remite a la legislación anterior pertinentecuando se cumplen los presupuestos que ella estableció (edad y tiempo para la transición). Como se observa del recuento normativo anterior, el personal del DAS tiene un REGIMEN PRESTACIONAL LEGAL ESPECIAL CONTENIDO EN EL DECRETO 1933/89, expedido con posterioridad a las Leyes 33 y 62 de 1985 que unificaron el régimen pensional de los servidores estatales y señalaron los factores pensionales. Dicho régimen especial se encontraba vigente a la época del retiro del servicio de la parte actora y es relevante para efectos pensionales, de suerte que en los aspectos que no remita a otros estatutos él es el aplicable. Entre otros aspectos, en materia pensional y en relación con sus beneficiarios dispuso en el inc. 2º del art. 10 del Dcto. 1933 /89, que los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional, especializado y en sus distintas denominaciones y grados se regirán por el Decreto 1047 de 1978 el cual establece los siguientes requisitos para su reconocimiento: Para pensión a cualquier edad: El ejercicio por 20 años continuos o discontinuos de las funciones de dactiloscopistas en el D.A.S. y Aprobación del curso de formación en dactiloscopia impartido por el Instituto correspondiente de dicho departamento

Para pensión con 50 años de edad, siempre que para esa época fueren funcionarios del DAS: Aprobación del curso a que se refiere el artículo anterior y Permanecer al servicio del DAS por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista. En consecuencia, si este régimen pensional se dirigió a quienes desempeñaran funciones de dactiloscopistas en el DAS resulta apropiada la exigencia de la prestación específica de tal servicio, bien fuera por 20 años continuos o discontinuos o por un tiempo no menor de 18 años continuos para gozar de pensión de jubilación bien fuera a cualquier edad o a los 50 años, además de la aprobación del mencionado curso. Ahora bien, la actora cumplió los requisitos exigidos por el decreto 1933 de 1989, norma aplicable, por encontrarse en el régimen de transición, en esa medida, los factores computables fueron determinados en el art. 18 del citado decreto, norma “especial” que prevalece sobre la general (v. gr. Leyes 33 y 62 /85) y que contempló los siguientes: asignación básica mensual, incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, gastos de representación, viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio y, prima de vacaciones. Según el precitado artículo, el legislador no contempló como computables para liquidar las pensiones de jubilación de los empleados del DAS,

la prima de riesgo, razón por la cual acertado estuvo el Tribunal al no contabilizarla como factor prestacional. Igualmente, bien liquidada se encuentra la prestación al incluir en el monto de la pensión los factores salariales en el último año de servicio, según pronunciamiento reiterado de la Sección Segunda de esta Corporación, al entender que la palabra “monto” utilizada en el artículo 36 de la precitada Ley 100 de 1993 se refiere a la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta, en este caso, con los enlistados en el Decreto 1933 de 1989. Las anteriores consideraciones imponen confirmar la sentencia del Tribunal que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “B” el diez (10) de octubre del 2003 en el proceso instaurado por la señora MARIA IGNACIA AVILA DE GOMEZ

contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, aprobada por la Sala y ordenada su publicación, en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc