CE-25000-23-25-000-2001-5408-01(2910-03)-2004

RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Ordena la actualización del promedio de lo devengado en el último año de servicios para impedir que se perciba una pensión devaluada. Dada la imprescriptibilidad de la pensión, la cónyuge beneficiaria de la misma puede solicitar su reliquidación / INDEXACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia para que la pensión represente el valor real al momento del reconocimiento / REGIMEN DE TRANSICION PENSIONAL - Aplicación / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Configuración con respecto a parte del período solicitado. El reconocimiento pensional puede ser discutido en cualquier tiempo y en este caso no opera la caducidad de la acción, sino la prescripción de las mesadas Se contrae el presente asunto a determinar si el actor tiene derecho a que se actualice la base salarial de su pensión, conforme al índice de precios al consumidor. El actor ingresó al Instituto Colombiano de Reforma Agraria Incora desde el 4 de febrero de 1968 y laboró allí hasta el 18 de octubre de 1988. Así mismo, a folio 5 del cuaderno principal se encuentra establecido que la referida entidad, mediante Resolución No. 03292 del 3 de septiembre de 1998, reconoció la sustitución de la aludida pensión a la señora Pava de Rozo, en su calidad de Cónyuge sobreviviente, a partir del 19 de marzo de 1998. No hay duda que, si bien, la pensión debe liquidarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en los artículos 48 inciso último al tenor del cual

“La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” o el previsto en el artículo 53 inciso 3º conforme al cual “El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales”. Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta. Ahora, en el sub lite se observa que la administración niega a la actora su petición de reliquidar la pensión de jubilación de su señor esposo (q.e.p.d.), bajo el entendido de que al no haberse hecho por parte de éste último acotación alguna en contra de los actos de reconocimiento de tal prevenda, la vía gubernativa quedaba agotada con la ejecutoria de la Resolución 1095 del 7 de abril de 1995, por la cual se le reconoció ese derecho, y que por ende, no podía efectuarse por parte de aquélla reclamación de ninguna índole. Empero, lo anterior no resulta aceptable por cuanto a la luz de la normatividad contenciosa el derecho a la pensión es imprescritible máxime si la cónyuge sobreviviente, en este y en todos los casos, es la persona que representa al causante como si éste se encontrara en vida,

razón más para que reclamara el derecho al que tenía el señor Rozo Molina. Lo que resulta claro para la jurisdicción es que las mesadas pensionales efectivamente prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se hace exigible situación que no acontece con el derecho pensional que es completamente imprescriptible. En consecuencia, aplicada la prescripción trienal a la reclamación presentada por la actora, el 8 de marzo del 2001, respecto del reajuste de la pensión reconocida a su señor esposo q.e.p.d., se observa que resultan prescritas las mesadas anteriores al 8 de marzo de 1998, tal como se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-5408-01(2910-03)

Actor: MYRIAM PAVA DE ROZO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIAINCORA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la señora Myriam Pava de Rozo contra el Instituto Colombiano de la Reforma AgrariaINCORA.

ANTECEDENTES 1.- La actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA - INCORA, para que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 01095 del 7 de abril de 1995, 03292 del 3 de septiembre de 1998, y del Oficio No. 003038 del 28 de marzo de 2001 proferidos todos por el Secretario General del Incora, mediante los cuales con la primera de ellas, se le reconoció la pensión de jubilación a su señor esposo (q.e.p.d.), en cuantía de $107.814 cancelada a partir del 1° de noviembre de 1994, cuando cumplió el requisito de la edad; con la segunda, se reconoció y ordenó a su favor la sustitución pensional del causante, a partir del 19 de marzo de 1998, en cuantía de $235.034 en su condición de cónyuge supérstite; y con el último, se decide negativamente un derecho de petición en el que se había solicitado la reliquidación de pensión de jubilación aludida. A título de restablecimiento del derecho solicita se reliquide la pensión de jubilación otorgada al señor Eduardo Rozo Molina así como la sustitución pensional a ella asignada, actualizando el salario promedio considerando la variación anual del índice de precios al consumidor según lo certificado por el DANE, desde el el 18 de octubre de 1988, cuando se le retiró del servicio al causante hasta el 7 de abril de 1995 cuando se le reconoció la pensión de jubilación; que se le reconozca y pague la diferencia entre lo que ha dejado de pagar considerando la actualización del salario base de liquidación de la primera

mesada y lo pagado hasta la fecha por concepto de pensión de jubilación y sustitución pensional; y que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Alega que el Instituto demandado omitió dar aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que señala que la pensión debe actualizarse de acuerdo al ingreso base de liquidación de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE; dice además que tal actuación por parte de la demandada carece de fundamento jurídico, por cuanto a la fecha de entrar en vigencia la precitada ley, tenía más de 20 años cumplidos al servicio del Estado. 2.- La entidad demandada por su parte, se opuso a las pretensiones del libelo demandatorio manifestando que en la liquidación de la pensión, objeto de debate, debe remitirse al último año devengado por el señor Eduardo Rozo Molina, es decir, el comprendido en el último año de servicio, como lo ordena la Ley 33 de 1985, en la que no se contempla actualización del ingreso base de liquidación. Propone las excepciones de caducidad de la acción, por cuanto el señor Eduardo Rozo Molina, en vida, nunca impugnó los actos que le reconocieron la pensión de jubilación , por lo que esa reclamación no puede ser ilimitada en el tiempo puesto que ya se le había reconocido; inexistencia de las obligaciones demandadas, por cuanto el derecho que tenía el señor Eduardo Rozo ya fue reconocido; falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto el causante percibió durante más de tres años la pensión sin haber formulado nunca

objeción alguna al acto administrativo que se le reconoció por lo cual la accionante no se encuentra legitimada para impugnar dicho acto sino solamente el que le reconoce la sustitución pensional; y prescripción de la acción, porque la demanda fue presentada el 5 de julio de 2001 y en consecuencia, opera la prescripción trienal. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Al respecto, dijo que de las excepciones propuestas por la parte demandada, la única que tiene vocación de prosperidad, es la de prescripción por cuanto, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto, la señora Myriam Pava de Rozo, en su calidad de cónyuge sobreviviente, solicitó el 8 de marzo de 2001, la reliquidación de la pensión de jubilación de su señor esposo, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, también lo es, que tal derecho prescribió el 1° de noviembre de 1997, es decir, tres años después del 1° de noviembre de 1994, fecha a partir de la cual le fue otorgada la pensión. Por tanto, conforme a lo establecido en los artículos 164 y 170 del C.C.A., tal excepción se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. De otro lado, consideró que los actos acusados no se oponen a la normatividad vigente y aplicable al causante, como lo eran las leyes 33 y 62 de 1985, pues el artículo 36 de la ley 100 de 1993 no se ajusta al caso de estudio porque el señor Rozo Molina no devengó ingreso alguno después de su retiro

para que pudiera ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor. LA APELACIÓN La parte actora, manifiesta su inconformidad con el fallo del a quo por haber incurrido en dos errores: el primero, aceptarse la excepción de prescripción de la pensión de jubilación pues si bien es cierto, los decretos 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 prevén la prescripción que se puede interrumpir a partir de la fecha de la reclamación, también lo es, que en tratándose de la pensión de jubilación el derecho es imprescriptible, pues lo que prescribe son las mesadas correspondientes del derecho pensional reclamado tardíamente. Sostiene que el segundo error en que recayó el a quo, consistió en que las pretensiones de la demanda están encaminadas a modificar las cifras de lo últimamente devengado por el causante de la pensión con su respectiva actualización y no en los valores tenidos en cuenta para determinar lo devengado por el actor en el último año de servicios, como erradamente se entendió. Además, argumentó que el fallo del tribunal viola directamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al entender equívocamente que el ingreso base para liquidar la pensión no quedaba comprendido en los supuestos de tal precepto; así como también se violó el artículo 3 del Decreto 813 de 1994, reglamentario de aquél, en el que se señala entre otros aspectos, que el ingreso base para la liquidación de la pensión se calculará de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley100 de 1993.

Sostiene que los únicos aspectos atinentes a las leyes 33 de 1985 y 62 de 1985 son los relativos a la edad, el tiempo de servicio y el monto del 75%, pero el ingreso base de liquidación debe regirse por el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Por último trajo a colación, jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, relacionada con el tema objeto de controversia. CONSIDERACIONES Se contrae el presente asunto a determinar si el actor tiene derecho a que se actualice la base salarial de su pensión, conforme al índice de precios al consumidor. En el escrito de alzada básicamente se cuestiona el fallo del a quo primero, por haberse aceptado erradamente, por parte de éste, la excepción de prescripción formulada por la parte demandada y segundo, por colocarse en tela de juicio el derecho del causante a la actualización de su pensión al no haberse vinculado laboralmente después de su retiro de la entidad. Por lo cual, el análisis del presente caso se centrará en esos aspectos. Obra a folio 3 del cuaderno principal la Resolución 01095 del 7 de abril de 1995, por la cual le fue reconocida la pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Eduardo Rozo Molina a partir del 1° de noviembre de 1994, en cuantía de $107.814.oo. Da cuenta igualmente el mismo acto que el actor ingresó al Instituto Colombiano de Reforma Agraria Incora desde el 4 de febrero de 1968 y laboró allí hasta el 18 de octubre de 1988.

Así mismo, a folio 5 del cuaderno principal se encuentra establecido que la referida entidad, mediante Resolución No. 03292 del 3 de septiembre de 1998, reconoció la sustitución de la aludida pensión a la señora Myriam Pava de Rozo, en su calidad de Cónyuge sobreviviente, a partir del 19 de marzo de 1998. Ahora bien, debe la Sala partir del presupuesto de que el causante se halló gobernado por el ordenamiento que con anterioridad a la ley 100 regía el sistema pensional de la Rama Ejecutiva del Poder Público (Ley 33/85), lo que no impide reconocer que la base salarial para la liquidación de su pensión haya sufrido los rigores del deterioro inflacionario. Liquidar la pensión de jubilación al demandante, con fundamento en una suma devaluada, sin duda implica desconocer no solo el hecho notorio de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que, al respecto, otrora existía. No hay duda que, si bien, la pensión debe liquidarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en los artículos 48 inciso último al tenor del cual “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” o el previsto en el artículo 53 inciso 3º conforme al cual “El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales”. Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho

notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta. Actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión. Así, en sentencia SU-400 de 28 de agosto de 1997 la Sala Plena de la Corte Constitucional expresó: “...La Corte Constitucional en sentencia T-418 de 9 de septiembre de 1996, dejó en claro que los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además el cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes a la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en que éste se produzca efectivamente. Tal actualización según lo destacó la Sala Plena en Sentencia C-448 de 1996 desarrolla principios claros constitucionales, en especial el que surge del artículo 53 C.P., a cuyo tenor la remuneración debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, lo cual se logra normalmente mediante la indexación de las sumas adeudadas, para que éstas no se deterioren en los términos

reales con el paso del tiempo, sin detrimento de los cargos que pueda hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la indemnización de otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al afectado.” Pero, aún más, el artículo 21 de la ley 100 de 1993 previó que el ingreso base para liquidación de la pensión estaba sujeto a la actualización con base en el índice de precios al consumidor. Si bien esta disposición se aplica para las pensiones reguladas por la mencionada ley y la reconocida al actor no se rige por ella, sin duda, es un elemento que puede tenerse en cuenta para sustentar la decisión tomada por el tribunal. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, dijo allí “La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos....” Así mismo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de julio de 2000 expresó: “De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además el sistema de seguridad social que creó la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53....... Se advierte entonces, que si la necesidad de aplicar la figura

de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión no solo tiene un soporte legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia, cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar la pensión.” Como se evidencia de lo anterior, atrás quedó el paradigma positivista que se traduce en el planteamiento de Montesquieu, que asigna al juez un lugar estrechamente subordinado, predicando que los juicios no deben ser más que “un texto preciso de la ley” y que los jueces “no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza de la ley ni el rigor de ella”. Hoy está claro que la juris-dictio no podría limitarse a la legis-dictio; la legalidad se articula con los derechos de los ciudadanos, pues el imperio de la ley a la que se somete el juez, según el artículo 230 Superior es en la Constitución misma imperio de la ley y del derecho, como quiera que el concepto básico constitucional que finca toda la parte programática del mismo ordenamiento, es el Estado Social de Derecho y no simplemente el Estado de Derecho. El fin de la Constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político y por ello proclama valores superiores del ordenamiento jurídico; luego dentro de la dialéctica constitucional

caben no sólo las leyes formales, sino todos los valores constitucionales y los principios. No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez. En esa medida el fallo recurrido, al desechar tanto los argumentos de la actora como los nuevos postulados jurisprudenciales, relativos a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones de quienes se encuentran en el régimen de transición y liquidadas bajo el estatuto de la seguridad social, no resulta atinado, toda vez que en el caso objeto de estudio era pertinente dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma. Ahora, en el sub lite se observa que la administración niega a la actora su petición de reliquidar la pensión de jubilación de su señor esposo (q.e.p.d.), bajo el entendido de que al no haberse hecho por parte de éste último acotación alguna en contra de los actos de reconocimiento de tal prevenda, la vía gubernativa quedaba agotada con la ejecutoria de la Resolución 1095 del 7 de abril de 1995, por la cual se le reconoció ese derecho, y que por ende, no podía efectuarse por parte de aquélla reclamación de ninguna índole. Empero, lo anterior no resulta aceptable por cuanto a la luz de la normatividad contenciosa el derecho a la pensión es imprescritible máxime si la cónyuge sobreviviente, en este y en todos los casos, es la persona que

representa al causante como si éste se encontrara en vida, razón más para que reclamara el derecho al que tenía el señor Rozo Molina. Lo que resulta claro para la jurisdicción es que las mesadas pensionales efectivamente prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se hace exigible situación que no acontece con el derecho pensional que es completamente imprescriptible. Por tanto, la actora podía expresar su inconformidad con los actos acusados en cualquier tiempo, pues tratándose de actos de reconocimiento pensional no opera el fenómeno de caducidad; cosa distinta es hacerlo, como ya se expresó, transcurridos tres años del reconocimiento que le fuera hecho porque entonces lo que se origina es la prescripción de las mesadas. En consecuencia, aplicada la prescripción trienal a la reclamación presentada por la actora, el 8 de marzo del 2001, respecto del reajuste de la pensión reconocida a su señor esposo q.e.p.d., se observa que resultan prescritas las mesadas anteriores al 8 de marzo de 1998, tal como se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. En este orden, de ideas la Sala omitirá la anulación de las Resoluciones acusadas por ser actos particulares y concretos que reconocieron el derecho pensional al señor Eduardo Rozo Molina y el de la correspondiente sustitución pensional a la señora Myriam Pava de Rozo; empero, revocará la sentencia apelada para en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda, anulando el Oficio No. 003038 del 28 de marzo de 2001, que le niega a la actora la reliquidación pensional solicitada, por ser el que directamente la afecta; y

ordenará los respectivos pagos a los que tiene derecho la actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVÓCASE la sentencia del 31 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la señora Myriam Pava de Rozo contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA y en su lugar, DECLÁRASE la nulidad del Oficio No. 003038 del 28 de marzo de 2001, proferido por el Secretario General del Incora, mediante el cual se decide negativamente un derecho de petición en el que se había solicitado la reliquidación de pensión de jubilación aludida. A título de restablecimiento del derecho:

1. ORDÉNASE a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación otorgada al señor Eduardo Rozo Molina (q.e.p.d) y sustituida a la actora, actualizando el salario base de liquidación con la variación anual del índice de precios al consumidor, según lo certificado por el DANE.

2. ORDÉNASE el pago de la diferencia resultante entre lo pagado por la entidad y el monto al cual tenía derecho la actora.

3. ORDÉNASE a la entidad, descontar el valor de los aportes que por ley corresponda hacer al pensionado.

4. ORDÉNASE a la entidad que una vez efectuados los descuentos de rigor, indexe las sumas adeudadas a la actora, de conformidad con el artículo

178 del C.C.A. desde el reconocimiento de la prestación hasta la ejecutoria de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial Donde el VALOR PRESENTE (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de pagar al pensionado por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se devengó sin actualizar y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

5. DECLÁRASE la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 8 de marzo de 1998, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

6. CANCÉLENSE los intereses a que se refiere el artículo 177 del C.C.A., en el evento de presentarse sus supuestos de hecho.

7. DÉSELE cumplimiento a la sentencia en los términos y para los efectos establecidos en el artículo 176 del C.C.A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL

CONSEJO DE ESTADO.

Ejecutoriada ésta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc