CE-25000-23-25-000-2001-7464-01(5059-03)-2004

SUPRESION DE CARGO - Competencia del funcionario que expidió el acto. El retiro del demandante se condicionó a la terminación del fuero sindical / CARRERA ADMINISTRATIVA - No vulneración de estos derechos. El actor optó por la indemnización por supresión del cargo y por tanto la Entidad quedaba relevada de estudiar las posibilidades de incorporación / EMPLEOConcepto / CARGA DE LA PRUEBA - Incumbe a las partes El problema jurídico planteado consiste en definir el derecho de la actora a la incorporación en la nueva planta de personal de la Secretaría de Tránsito del Distrito Capital por supresión inexistente del cargo o por equivalencia de funciones con los cargos que subsistieron en la entidad. En la apreciación de los hechos relevantes se observarán las reglas consagradas en los artículos 176 y 177 del C.P.C. Observa la Sala que la supresión de cargos en la Secretaría de Tránsito de Bogotá tuvo como causa remota la nueva estructura orgánica que para dicha entidad estipuló el Decreto 354 de abril 30 de 2001 expedido por el Alcalde Distrital en ejercicio de las facultades que legalmente le corresponden, tal como lo definió el Tribunal. El demandante argumenta que la supresión de tales empleos por parte del mandatario local requería un Acuerdo del Concejo, razonamiento que es equivocado, pues tanto el estatuto orgánico del Distrito, como la Constitución Nacional en el artículo 315 otorgan a los Alcaldes una facultad autónoma para crear, suprimir o fusionar empleos de las dependencias de la administración central, sin necesidad de un acuerdo previo del concejo municipal.

La referencia que contienen los artículos citados a los acuerdos municipales, se debe entender solo respecto de la competencia del Alcalde para fijar los emolumentos o salarios, competencia esta que debe hacerse con arreglo a los acuerdos correspondientes. En este orden, no tiene vocación de prosperidad el cargo de incompetencia como lo definió el Tribunal. Ahora bien, cuando no ha sido posible la incorporación inmediata en las condiciones antes señaladas: a) Que el cargo fue efectivamente suprimido y b) Que no existen cargos equivalentes, procede el retiro del servicio sin importar que el empleado sea de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa. Ello porque el interés particular de todo empleado público está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. De acuerdo con lo señalado, el hecho relevante para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que suprimieron cargos en la Secretaría de Tránsito de Bogotá y negaron la incorporación automática de algunos funcionarios, entre quienes se cuenta la actora, es que la función que legalmente corresponde al cargo suprimido, comparada con las funciones asignadas en la nueva planta de personal a otros cargos es igual o equivalente. Según lo afirma el A quo, el cargo cuya denominación es Jefe de Sección 290 grado 08 no fue contemplado en la nueva planta de personal de la entidad y frente a tal situación, corresponde a la actora al impugnar la legalidad de los actos que dispusieron la supresión, referir el cargos o los cargos que en su concepto contienen funciones idénticas o similares al que ocupaba en la planta de personal que fue suprimida. Ni en la demanda ni

en la apelación refiere la actora el nombre de los cargos que por identidad o equivalencia de funciones debieron ser considerados por la entidad para una eventual incorporación por supresión inexistente o por equivalencia de cargos. Menos aún se observan los manuales de funciones pertinentes para dicho efecto. Resta entonces por analizar si la entidad respetó el derecho de opción que a la actora conceden las normas legales para decidir entre el retiro efectivo con indemnización o la incorporación por preferencia en los cargos que pudieran resultar vacantes dentro de los seis meses siguientes al retiro. Al respecto se observa que respetando el fuero sindical que tenía la actora en el momento de la supresión del cargo, la administración le informó que su retiro del servicio quedaba sometido a una condición: La terminación del fuero sindical. Ello resulta ajustado al ordenamiento jurídico a juicio de la Sala. No observa entonces la Sala que se le hayan desconocido derechos de carrera frente a ésta alternativa final de incorporación en las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad a su retiro, pues la opción que la actora tomó relevaba al Distrito de estudiar las posibilidades de incorporación a cargos que pudieran quedar vacantes con posterioridad. Por todo lo anterior, no encuentra la Sala probada la infracción de las normas legales y constitucionales citadas en la demanda, con ocasión de la expedición de los actos administrativos demandados, ni acreditados los vicios de falsa motivación y desviación del poder alegado por la actora. Ello impone mantener la presunción de legalidad de los actos lo que se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-7464-01(5059-03)

Actor: YOLANDA LONDOÑO MORALES Demandado: DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” de 27 de junio de 2003, en el proceso iniciado

por YOLANDA LONDOÑO MORALES contra el DISTRITO ESPECIAL DE

BOGOTA.

ANTECEDENTES YOLANDA LONDOÑO MORALES por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda contra la el Distrito de Bogotá para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Las resoluciones 107 y 109 de abril 30 de 2001 mediante las cuales el Secretario Tránsito y Transporte del Distrito Capital de Bogotá mediante no la incorporó en la planta de personal luego de un proceso de reestructuración y definió su retiro, respectivamente; y el oficio de fecha 30 de abril de 2001 expedido por el Subsecretario Administrativo de la entidad, mediante el cual se le comunicó que el retiro del servicio ocurriría una vez cesara el fuero sindical del que gozaba. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el

reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de superior jerarquía, junto con el pago indexado de los salarios prestaciones sociales y demás derechos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada; las costas procesales y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Informa que se vinculó con el distrito capital desde el 18 de agosto de 1982 y el último cargo ocupado fue de Jefe de Sección 290 grado 08 en la Secretaría de Tránsito y Transportes del Distrito como empleada de carrera administrativa. Mediante el Decreto 354 de abril 30 de 2001 el Alcalde Distrital fijó la estructura orgánica de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y mediante el Decreto 355 de la misma fecha dispuso una supresión de cargos. En el mismo acto creó la nueva planta de personal y delegó en el Secretario de Tránsito y Transporte las facultades de incorporar al personal y distribuir los cargos. Mediante la resolución 107 se negó su incorporación en la nueva planta y mediante la resolución 109 se dispuso el retiro del servicio a partir del momento en que cesara el fuero sindical; con el oficio demandado se le comunicó tal situación. Del texto del oficio demandado deduce que contiene hechos alejados de la realidad porque el cargo que ocupaba fue suprimido y sin embargo “…se le ordenó seguir cumpliendo sus funciones continuando cancelándole asignación salarial sin que estuvieran nombrados en cargo alguno, mientras cesaba su fuero, lo que pruebas que las funciones también siguieron

existiendo…” Considera que se desconocieron normas de rango Constitucional (artículo 313-6) con la expedición del Decreto 354 de 2001 porque el Alcalde mayor invadió el ámbito de competencias del Concejo Distrital, al definir la estructura orgánica de la Secretaría de Hacienda. Acusa a los actos de falsa motivación, desviación del poder y violación de la ley. Falsa motivación porque el Decreto 355 de 2001 suprimió los cargos de Jefe de Sección 290 grado 08 y en el mismo acto “…se crearon varios cargos nuevos y a una categoría de aquellos se le asignaron las mismas funciones que tenía el cargo de quien ahora demanda…” Desviación del poder porque “…al suprimir de una parte y crear de la otra, el mismo cargo en la planta de personal, tuvo finalidad de arrasar con los derechos de carrera que amparaban a quienes…habían accedido por sus méritos…” Y violación de los artículos 25 del decreto 2400 de 1968, 37 y 39 de la ley 443 de 1998 y otras normas porque, aún aceptando que hubiera ocurrido supresión del cargo debió haberse incorporado a la demandante sin más requisitos como lo disponen las normas. A folios 36 y siguientes del expediente se observa la relación de normas que considera infringidas y su concepto de violación. En respuesta a la demanda la entidad manifiesta que el cargo fue efectivamente suprimido porque las funciones del cargo fueron asumidas por el Director de Apoyo Corporativo que pertenece a un nivel superior. “…Al desaparecer la dependencia o sección y las funciones adscritas al mismo, no fue viable su incorporación a la nueva planta de la entidad,

por no cumplirsen (sic) los requisitos y condiciones establecidos para tal fin por la ley 443 y los decretos 1568 y 1572 de 1998…” LA SENTENCIA El Tribunal se inhibió para conocer del oficio y negó las pretensiones de la demanda. No encuentra que el Alcalde haya ejercido competencias del Concejo Distrital pues por disposición expresa del estatuto orgánico del Distrito Capital, expedido con fundamento Constitucional (artículo 41 transitorio y 322 de la C.N.), el Alcalde mayor bien puede crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades del sector central. Por ello al Distrito Capital no se le aplica en lo pertinente el numeral 6º del artículo 313 de la C.N. Encuentra probado que se suprimieron de la planta de la Secretaría de Tránsito y Transportes la totalidad de cargos de Jefe de Sección 290 grados 13 y 08 y no se acreditó que en la nueva planta quedaron cargos equivalentes al que ocupaba la demandante en el momento del retiro. Considera que la decisión de posponer el retiro del servicio al momento en que cesara el fuero sindical se ajusta al ordenamiento jurídico y que la comunicación de tal situación con las opciones de ley no contiene una nueva decisión sino que “…prácticamente es la ejecución del acto contenido en la resolución 109 cuya ejecución se advirtió se haría a futuro por el amparo de fuero sindical…” LA APELACION La actora presentó oportunamente recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se acceda a sus pretensiones. Considera que las funciones de la planta global de la entidad son

genéricas, “…por lo que no debe existir una especificidad en las mismas, más aún tratándose de una empelada de carrera, ella tenía derecho preferencial a ser reinstalada en un cargo para el cual reuniera los requisitos mínimos y donde pudiera adelantar funciones similares las (sic) que venía desempeñando…” Afirma que en la planta de personal de la entidad quedaron cargos que podía ocupar por equivalencia, sin identificar dichos cargos. Estima que el acto que negó la incorporación debió motivarse. Reitera los argumentos de la demanda relacionados con incompetencia del Alcalde para suprimir empleos en la Secretaría de Tránsito sin la autorización previa del Concejo Distrital. CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado consiste en definir el derecho de la actora a la incorporación en la nueva planta de personal de la Secretaría de Tránsito del Distrito Capital por supresión inexistente del cargo o por equivalencia de funciones con los cargos que subsistieron en la entidad. En la apreciación de los hechos relevantes se observarán las reglas consagradas en los artículos 176 y 177 del C.P.C. Observa la Sala que la supresión de cargos en la Secretaría de Tránsito de Bogotá tuvo como causa remota la nueva estructura orgánica que para dicha entidad estipuló el Decreto 354 de abril 30 de 2001 expedido por el Alcalde Distrital en ejercicio de las facultades que legalmente le corresponden, tal como lo definió el Tribunal. En efecto, el artículo 322 de la Constitución Política determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se

dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Transcurridos dos años desde la fecha de promulgación de la Constitución de 1991 sin que el Congreso expidiera las leyes a que se refiere el artículo 322, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 41 transitorio de la Constitución, dictó el Decreto 1421 de 1993, estatuto orgánico de Santa Fe de Bogotá. Dicho estatuto señaló, en el artículo 38, lo siguiente: “Artículo 38.- ATRIBUCIONES.- Son atribuciones del Alcalde

Mayor: …… 9.- Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.

Con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. Con fundamento en las anteriores facultades se expidió el Decreto 215 del 25 de abril de 1994, mediante el cual se suprimen unos cargos en la planta de personal de la Secretaría de Tránsito en ejercicio de una atribución que en las normas constitucionales y legales siempre ha sido atribuida al jefe del organismo. El demandante argumenta que la supresión de tales empleos por parte del mandatario local requería un Acuerdo del Concejo, razonamiento que es equivocado, pues tanto el estatuto orgánico del Distrito, como la Constitución Nacional en el artículo 315 otorgan a los Alcaldes una facultad autónoma para crear, suprimir o fusionar empleos de las dependencias de la administración central, sin necesidad de un acuerdo previo del concejo municipal.

La referencia que contienen los artículos citados a los acuerdos municipales, se debe entender solo respecto de la competencia del Alcalde para fijar los emolumentos o salarios, competencia esta que debe hacerse con arreglo a los acuerdos correspondientes. En este orden, no tiene vocación de prosperidad el cargo de incompetencia como lo definió el Tribunal. Frente a los demás cargos se observa que con fundamento en el Decreto 354 de 2001, la administración expidió el Decreto 355 de abril 30 de 2001 mediante el cual se suprimieron unos cargos y se definió la nueva planta de personal de la entidad; y las resoluciones 107 y 109 de 2001 mediante las cuales se causó el retiro del servicio de la actora por no haber sido incorporada en la nueva planta, y se sometió dicho retiro a una condición: la terminación del fuero sindical del cual gozaba en el momento de la supresión. Tal como esta Corporación lo ha reiterado, cada proceso de supresión de empleos debe analizarse de acuerdo con las particularidades propias que lo definen y por ello no resulta acertado señalar de forma genérica los procedimientos que se deben seguir y el contenido de los actos que se producen. No obstante en la generalidad de los procesos de supresión de cargos se puede identificar la existencia de actos de contenido general, mediante los cuales el órgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporación o no de funcionarios en la “nueva” planta de empleos. La decisión de incorporar a un empleado en la planta de cargos que

resulta de una supresión puede ocurrir por una de dos circunstancias: a) Porque el empleo específico no fue suprimido por el acto general; o b) Porque habiendo sido efectivamente suprimido por el acto general, en la nueva planta de personal subsisten cargos con funciones equivalentes que permiten al nominador deducir que el empleado cumplirá adecuadamente la función pública que los manuales de funciones asignan al nuevo cargo. Por ello la entidad podría negar la incorporación inmediata a los cargos de la nueva planta de personal, con el consecuente retiro, cuando se den las circunstancias antes referidas: Que el cargo fue realmente suprimido de la planta de personal; y que no existen en la nueva planta de personal cargos con funciones equivalentes a las que cumplía el empleado retirado en el cargo suprimido.

1. Respecto de la primera circunstancia (supresión real del cargo) debe recordarse que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo.

Así en el decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública” (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.”. De ahí que la supresión de un empleo de determinado nivel o denominación puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de

personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación y grado, siempre que los requisitos, las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por ello el artículo 136 del decreto 1572 de 1998 estipuló lo siguiente: Artículo 136. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, estos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño exigibles a los titulares con derechos de carrera de los anteriores cargos, quienes deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

2. Respecto de la segunda circunstancia (incorporación inmediata por equivalencia de las funciones), la entidad goza de una facultad discrecional para decidir sobre el particular, entendiendo tal discrecionalidad como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa. Sin embargo tal facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria, porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.).

Al respecto y retomando lo señalado antes, se entiende que el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades. Solo se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un

determinado empleado. En tal situación la entidad mide las condiciones de formación y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio público y si ellas resultan aceptables -lo que se debe presumir cuando las funciones son equivalentes-, podrá ordenar su incorporación automática por equivalencia.

3. Ahora bien, cuando no ha sido posible la incorporación inmediata en las condiciones antes señaladas: a) Que el cargo fue efectivamente suprimido y b) Que no existen cargos equivalentes, procede el retiro del servicio sin importar que el empleado sea de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de

carrera administrativa. Ello porque el interés particular de todo empleado público está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. No obstante cuando se trata de los empleados de carrera administrativa, si no ha sido posible la incorporación automática o inmediata le corresponde al funcionario el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. Con las precisiones anteriores se aborda el análisis probatorio de los hechos relevantes a las pretensiones del actor en el presente asunto. Para ello se recuerda que el acto administrativo goza de presunción de legalidad. Por tal virtud y según lo estipula el artículo 176 del C.P.C. el hecho legalmente presumido (legalidad del acto administrativo) se tendrá por cierto pero admitirá prueba en contrario, que corresponde a quien pretenda desconocer su existencia aduciendo y probando hechos pertinentes o relevantes para que judicialmente se pueda desvirtuar el juicio de legalidad que las normas imponen.

De acuerdo con lo señalado, el hecho relevante para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que suprimieron cargos en la Secretaría de Tránsito de Bogotá y negaron la incorporación automática de algunos funcionarios, entre quienes se cuenta la actora, es que la función que legalmente corresponde al cargo suprimido, comparada con las funciones asignadas en la nueva planta de personal a otros cargos es igual o equivalente. Según lo afirma el A quo, el cargo cuya denominación es Jefe de Sección 290 grado 08 no fue contemplado en la nueva planta de personal de la entidad y frente a tal situación, corresponde a la actora al impugnar la legalidad de los actos que dispusieron la supresión, referir el cargos o los cargos que en su concepto contienen funciones idénticas o similares al que ocupaba en la planta de personal que fue suprimida. Ni en la demanda ni en la apelación refiere la actora el nombre de los cargos que por identidad o equivalencia de funciones debieron ser considerados por la entidad para una eventual incorporación por supresión inexistente o por equivalencia de cargos. Menos aún se observan los manuales de funciones pertinentes para dicho efecto. Por ello resulta imposible hacer el juicio sobre la efectiva supresión del cargo original (que ocupaba la actora con derechos de carrera administrativa) y sobre la eventual equivalencia de funciones con los cargos de la nueva planta de personal, para efectos de la incorporación solicitada. Resta entonces por analizar si la entidad respetó el derecho de opción que a la actora conceden las normas legales para decidir entre el retiro efectivo con indemnización o la incorporación por preferencia en los cargos que pudieran resultar vacantes dentro de los seis meses siguientes al retiro.

Al respecto se observa que respetando el fuero sindical que tenía la actora en el momento de la supresión del cargo, la administración le informó que su retiro del servicio quedaba sometido a una condición: La terminación del fuero sindical. Ello resulta ajustado al ordenamiento jurídico a juicio de la Sala. En efecto, de las pruebas se deduce que el fuero de la demandante pudo derivar de la condición de socio fundador del sindicato o de la condición de directivo de la asociación sindical; en cualquiera de las dos opciones el período de amparo resultaba ser un hecho incierto, en la medida en que el lapso de protección pudo extenderse si hubieran ocurrido las circunstancias sobrevivientes que lo prolongaran en el tiempo (reelección o elección en posteriores directivas sindicales, designación en la junta estatutaria de reclamos si la hubiere, etc). Por ello, solo podía causarse el retiro del servicio cuando la condición pendiente ocurriera y solo a partir de tal hecho tendría la opción de ley: Incorporación en cargos equivalente que quedaran vacantes en los seis meses siguientes o indemnización. Obra en el expediente la prueba de que la actora optó por la indemnización que le fue reconocida y pagada oportunamente (folios 398 y siguientes del cuaderno 5) en cuantía de $70.801.896. No observa entonces la Sala que se le hayan desconocido derechos de carrera frente a ésta alternativa final de incorporación en las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad a su retiro, pues la opción que la actora tomó relevaba al Distrito de estudiar las posibilidades de incorporación a cargos que

pudieran quedar vacantes con posterioridad. Por todo lo anterior, no encuentra la Sala probada la infracción de las normas legales y constitucionales citadas en la demanda, con ocasión de la expedición de los actos administrativos demandados, ni acreditados los vicios de falsa motivación y desviación del poder alegado por la actora. Ello impone mantener la presunción de legalidad de los actos lo que se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de 27 de julio de 2003 que negó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por YOLANDA LONDOÑO MORALES contra el Distrito Capital de Bogotá. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

(Ausente)

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad.hoc.