CE-25000-23-25-000-2001-9014-01(AG-035)-2002

ACCION DE GRUPO - Procedencia de la intervención de terceros / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Demostración del derecho legal o contractual debe examinarse desde un punto de vista formal en el momento de la aceptación del llamamiento en garantía / UPAC - Acción de grupo por indebida liquidación / BANCO DE LA REPUBLICA - Llamamiento en garantía frente a entidades financieras y aseguradoras En primer término, es indudable que en los juicios promovidos en la acción de grupo tiene cabida la intervención de terceros por tratarse de un proceso de responsabilidad extracontractual, similar a los adelantados en los juicios ordinarios contencioso administrativos y civiles - según su caso - y por la indicación precisa del legislador para las acciones de grupo, de que le son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil “En lo que no contraríe lo dispuesto en las normas del presente título ...” (art. 68 ley 472 1998). En segundo término y concretamente en lo que atañe con el llamamiento en garantía, una de las formas de intervención de terceros en el proceso, el C. P. C dispone, como requisito sustantivo, que quien tenga “derecho legal o contractual” de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación; que tal citación se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores, es decir sobre los requisitos y el trámite. De los dos tipos requisitos, sustantivos y formales, los recurrentes

sólo discuten que en el auto apelado no se tuvo en cuenta que el llamante no satisfizo la demostración del derecho legal o contractual para exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia. Cuando la ley exige para el llamamiento en garantía la indicación del derecho legal o contractual “para exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia”, significa que el llamante deberá, por lo menos indicar, la imputación jurídica que de pronto, de ser condenado, debe examinar el juzgador para deducir si el tercero llamado debe responderle al llamante, total o parcialmente, por la condena que se le imponga. Tal contenido sustantivo de esa institución deja ver, desde otro punto de vista, que las imputaciones hechas por el llamante al llamado para efecto del auto de llamamiento deben examinarse desde un punto de vista formal y que sólo para la sentencia deben examinarse y sólo cuando quien llama resulta condenado, no para exigir inmediatamente el reembolso a los llamados sino para examinar el contenido de la relación legal o contractual, para ver si da derecho efectivo al llamante a ser indemnizado. Y lo anterior es así, porque el llamamiento en garantía propuesto por el demandado dentro del término para contestar la demanda - no en una demanda que origina un juicio nuevo - ocasiona una acumulación de procesos, condicionada la eficacia de su pretensión

indemnizatoria, en primer lugar, a la condena del llamante y a favor del demandante y, en segundo lugar, a la verdadera responsabilidad del llamado. Por consiguiente, las discusiones de los recurrentes y relativas al análisis que hacen sobre que ellas sólo se limitaron a liquidarle al grupo demandante las acreencias en UPAC de acuerdo a los señalamientos del Banco de la República, en la citada resolución, y que el daño que este Banco sufriría sería consecuencia de su propia conducta irregular que dio lugar a la anulación de su resolución por su ilegalidad, no son propias de un auto interlocutorio que examina los presupuestos formales y en cuanto al supuesto sustantivo, sólo su apariencia de relación legal o contractual. Debe tenerse en cuenta, además, que no sólo la ley comprendiéndola integralmente, como se hizo, indica que la finalidad del llamamiento en garantía o por demanda nueva o dentro del término para contestar la demanda, tiene como finalidad que en un mismo juicio se diluciden, si hay lugar, varias relaciones procesales y con aplicación del principio de la economía procesal. Así lo ha señalado la jurisprudencia, destacando que lo fundamental, desde el punto de vista sustantivo del llamamiento, es la imputación jurídica hecha al llamado, de carácter legal o contractual. Por lo tanto, quien es llamado no tiene que entender que su citación, por este solo hecho, aplaza para la sentencia sólo la indicación de lo que tendría que indemnizar o reembolsar al llamante. No, en la sentencia, verdadero y auténtico acto de juicio judicial, se definirá, en el fondo, si el llamado

debe indemnizar y/o reembolsar, según su caso, siempre y cuando el llamante resulte condenado (condición) y sí se prueban los presupuestos para condenarlo a indemnizar u ordenarle a reembolsar (responsabilidad subjetiva u objetiva). Si la resolución 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República,antes de la anulación parcial por la Sección Cuarta de esta Corporación, le ordenó al Banco de la República, de una parte, liquidar el UPAC y, de otra parte, informarle mensualmente a las entidades financieras el valor del UPAC, tal referencia normativa sirve de causa para llamar. Luego, en el fallo y si se da la condición mencionada - de condena al Banco de la República - se examinará si tal fuente normativa, que en el pasado autorizó a las entidades financiera liquidar el UPAC como lo determinó el Banco de la República, se estudiará para deducir si los llamados deben o no indemnizar o rembolsar a su llamante, todo o parte. Si esto ocurre, en la sentencia se examinarán los presupuestos de la responsabilidad para la relación llamante y llamado. LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Procedencia en las acciones de grupo La aceptación del llamamiento en acciones de grupo ha sido de recibo en otras Secciones de esta Corporación (Primera, Segunda y Quinta); sólo en la Sección Cuarta ha sido negado. Las dos primeras Secciones han aceptado la intervención por llamado, así: -La Primera por estimar que “es en el momento de dictar sentencia y no antes cuando el juzgador debe entrar a establecer sí se produjo o no un daño” y -La Sección Segunda porque considerar que “si como

consecuencia lógica del daño, aparece la obligación de repararlo, nada impide que se vincule a quienes se lucraron o beneficiaron para que responda civilmente porque ni la Constitución ni la Ley amparan el enriquecimiento sin causa de los particulares”. La Sección Cuarta, por el contrario, ha negado la vinculación de terceros en la modalidad de llamamiento en garantía porque éste no tiene que ver con la acción de grupo que se sigue en esta jurisdicción, sino con la relación mutuante y mutuarios (entidades financieras y deudores de ellas, en los contratos de mutuo); textualmente dijo que los llamados por el demandado “no tienen una relación contractual o legal que las vincule a responder por los perjuicios que cause el Banco de la República por la expedición de sus actos. En efecto, la presente acción no tiene como finalidad ordenar la restitución o el reembolso de las sumas pagadas en exceso, lo cual es propio de la jurisdicción ordinaria. Su objetivo es el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios sufridos por los demandantes”. La Sala además de lo analizado y referido, hace propia la posición adoptada por la Sección Quinta, en auto dictado el día 23 de marzo de 2001, Exp. AG-003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-9014-01(AG-035)

Actor: CONSTRUCTORA ALPES LTDA Y OTROS

Demandado: BANCO DE LA REPÚBLICA

Referencia: ACCIÓN DE GRUPO

I. Corresponde a la Sala decidir la apelación presentada por algunos de los llamados en garantía, en juicio de acción grupo, contra el auto proferido el día 8 de noviembre de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección A) mediante el cual el cual se decidió: “PRIMERO: Llámese en garantía a las compañías de Seguros

SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ASEGURADORA COLSEGUROS

S.A.

SEGUNDO: Llámese en garantía a las siguientes entidades crediticias:

GRANAHORRAR BANCO COMERCIAL S.A., CORPORACIÓN DE

AHORRO Y VIVIENDA AV VILLAS, CONAVI BANCO COMERCIAL S.A.,

BANCO COLPATRIA - RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., BANCO

DAVIVIENDA S.A., BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN,

BANCO CAFETERO - BANCAFE, BANCO POPULAR S.A., BANCO

COLMENA S.A..

TERCERO: Llámese a la NACIÓN como tercero, representada por el

Presidente del Senado.

CUARTO: En la forma establecida para el auto admisorio de la demanda, cítese tanto a las llamadas en garantía como a la Nación, a través de notificación personal de este auto, haciéndoles saber que cuentan con el término de 10 días para que intervengan en el proceso.

QUINTO: Líbrense los despachos comisorios necesarios con sus respectivos insertos.

SEXTO: Suspéndase el proceso hasta tanto se cumpla lo dispuesto

en el numeral cuarto de este proveído, o en su defecto, haya transcurrido como máximo, un término de noventa días (art. 56 C.P.C. aplicable por expresa remisión de la Ley 472/98)” (fol. 66 c.1).

II. ANTECEDENTES:

A. Demanda: El apoderado de la empresa Constructora Alpes S.A. y de otras personas jurídicas que según dicen, conforman un grupo de constructores de proyectos inmobiliarios, demandaron al Banco de la República (fols. 1 a 56 c.1).

1. Pretensiones: “PRIMERA PRINCIPAL. Que mediante sentencia, que haga tránsito a cosa juzgada, se declare que el BANCO DE LA REPUBLICA, de las condiciones civiles ya descritas, es responsable de todos los perjuicios causados a mis poderdantes y al grupo conformado por los CONSTRUCTORES DE INMUEBLES en Colombia por haber atado la liquidación de la UPAC en moneda corriente, a la tasa de intereses de captación o la denominada DTF, mediante la Resolución No. 18 de 1.995, expedida por la Junta Directiva el 30 de Junio de 1.995 del Banco de la República, cuyo artículo 1° fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante providencia de 21 de Mayo de 1.99, ejecutoriada el 8 de Junio de 1.999, cuya medida o causa común infringió daños antijurídicos al grupo de CONSTRUCTORES DE BIENES INMUEBLES, quienes obtuvieron créditos a través de este sistema de Unidades de Poder Adquisitivo ConstanteUPAC, con las diferentes Corporaciones de Ahorro y Vivienda o Bancos

existentes en el país. SEGUNDA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al BANCO DE LA REPUBLICA, a pagar a mis poderdantes y a todos aquellos que integran el GRUPO DE CONSTRUCTORES una indemnización colectiva que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales de todos y cada uno de los afectados, por los perjuicios materiales de daño emergente consistente en las sumas de dinero que cada uno de los integrantes del grupo pagó en exceso a las que legalmente les correspondía, si la UPAC se hubiese liquidado teniendo en cuenta el factor variable del IPC y como lucro cesante el que se establece como el costo de oportunidad o la colocación de este exceso de dinero colocado a la máxima tasa de interés corriente que hubiesen obtenido las sumas de dinero indebidamente pagadas por cada constructor, desde las fechas del pago indebido hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a esta acción de grupo. Sobre las sumas que resulten del daño emergente y el lucro cesante se procederá a indexarlas conforme a los Indices de Precios al Consumidor - IPC que reporta el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE. Igualmente se condenará a pagar los correspondientes intereses de mora sobre el valor total de la indemnización, a partir de la fecha de la sentencia y hasta que se efectúe el pago final. Los intereses moratorios se liquidarán a la máxima tasa establecida por las autoridades competentes. TERCERA PRINCIPAL. Que se condene al BANCO DE LA REPUBLICA a pagar a cada uno de mis poderdantes los perjuicios morales que se hayan causado, los que considero en 1.000 gramos oro fino para

cada uno de ellos. CUARTA PRINCIPAL. Que se ordene la publicación de un extracto de la sentencia en un diario de comunicación escrita de amplia circulación nacional. QUINTA PRINCIPAL. Que se condene al BANCO DE LA REPUBLICA a pagar todas las costas y gastos procesales. SEXTA PRINCIPAL. Que se señalen los requisitos que deben cumplir los beneficiarios de la sentencia que hubiesen estado ausentes del proceso. SÉPTIMA PRINCIPAL. Que se ordene el reconocimiento y pago de los honorarios, en el evento de que quedare como abogado coordinador, en un porcentaje equivalente al 10% de la indemnización que obtengan todos y cada uno de los miembros del grupo de constructores que no hayan sido representados en este proceso” (fols. 7 a 10 c.1).

2. Hechos:

1. Con los decretos autónomos Nos. 677, 678, 1.229, 1.269, 1.418 y 1.757 de 1972; 359, 669, 2.004 y 2.716 de 1973; 120, 1.728, 1.730 y 2.404 de 1974; 633 y 1.685 de 1975; 1.110 de 1976 y 664 de 1979 se incorporó al sistema jurídico colombiano, una modalidad de ahorro y crédito que garantizaba a los ahorradores el poder adquisitivo de la moneda a través de la corrección monetaria que se haría en las Unidades de Poder Adquisitivo

Constante UPAC.

2. La implantación de este novedoso sistema no dejó de tener críticas

desde el punto de vista jurídico y económico. En los primeros diez años de vigencia del sistema se afrontaron serias crisis, entre las cuales es necesario mencionar la padecida en 1973 por el aumento inesperado de los índices de precios al consumidor y el cuestionamiento constitucional de los decretos que organizaron el sistema, situación que fue despejada cuando el Consejo de Estado rechazó la demanda.

3. El decreto 1.730 de 4 de julio de 1991 fue sustituido por el decreto 663 de 1993 con excepción de algunos artículos que regulaban las cuentas de ahorro especiales de valor constante que no fueron sustituidas o reemplazadas por el decreto 663 de 1993.

4. En acatamiento a las disposiciones consagradas en la Constitución de 1991, el artículo 16 de la ley 31 de 1992 le otorgó funciones al Banco de la República entre las cuales se encuentran las de estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía velando por la estabilidad del valor de la moneda; para tal efecto, la Junta Directiva podrá: ( ) f) fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la UPAC procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía.

5. El 2 de abril de 1993, el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas en la ley 35 de 1993 expidió el decreto 663 de 1993 denominado Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Su artículo 134

determinó que el fomento del ahorro para la construcción se orientará sobre la base del principio del valor constante de ahorro y préstamos determinado contractualmente.

6. La Junta Directiva del Banco de la República, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 16, literal f) y el artículo 18 de la ley 31 de 1992 procedió a determinar la metodología para calcular el valor en moneda legal

de la UPAC. Mediante Resolución Externa No. 6 de 1993, la Junta Directiva del Banco de la República determinó el valor en moneda legal de la UPAC. Esa Resolución fue modificada por la Resolución Externa No. 26 de septiembre 9 de 1994 en la cual se indicó que la UPAC correspondía al promedio móvil de la tasa DTF cuya equivalencia en moneda legal de la UPAC establecía el 74% del promedio móvil de la tasa DTF. Est última Resolución fue sustituida por la No. 18 de 30 de junio de 1995 por la cual se mantiene la misma metodología.

7. La Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad, en sentencia del 21 de mayo de 1999, del artículo 1º de la Resolución No. 18 de 1995 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República; indicó que esta resolución al tomar en cuenta, únicamente, el factor de la DTF para calcular el valor de la UPAC vulneró directamente las normas superiores1.

8. Luego, la Corte Constitucional mediante sentencia C - 383 de 27 de mayo de 1999 declaró inexequible el literal f) del artículo 16 de la ley 31 de

1992 respecto de la expresión “procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía”; mediante sentencia C700 de 16 de septiembre de 1999 declaró inexequibles los artículos del decreto 663 de 1993 relativos a la estructuración del sistema UPAC; mediante sentencia SU - 846 de 6 de julio de 2000 señaló las vías para hacer efectivas las sentencias C - 383, C - 700 de 1999 y la sentencia de nulidad proferida el 21 de mayo de 1999 por la Sección Cuarta del Consejo 1 Contenidas en el artículo 134 del decreto 663 de 1993 y en el artículo 16 de la ley 31 de 1992 e indirectamente los artículos 372 y 373 de la Carta. Esa vulneración se dio porque el artículo 134 del decreto 663 de 1993 establece que para el cálculo de la UPAC debe tenerse en cuenta el índice de precios al consumidor y no únicamente un precio como lo sería el del dinero a que alude la DTF de Estado. En uno de los numerales de esta última sentencia, de unificación de jurisprudencia, determinó la obligación de los jueces ordinarios de establecer la aplicación de la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de las acciones judiciales de los deudores de UPAC. Además respecto de la sentencia del Consejo de Estado, antes indicada, dijo: “( ) y a la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el 21 de Mayo de 1.999, cuyos efectos, se repite, por ministerio de la ley y por tratarse de la declaración de la nulidad de un acto

administrativo, se extienden a la fecha en que él fue expedido”.

9. Desaparecido el sistema de ahorro y vivienda UPAC se promulgó la ley 1.546 de 1999 que organizó y reestructuró el nuevo sistema de ahorro y vivienda cambiando la UPAC por la UVR , que reguló las relaciones de los antiguos deudores de la UPAC, la cual se demandó. La Corte Constitucional resolvió sobre la inexequibilidad de las normas acusadas, mediante sentencia C - 955 de 26 de julio de 2000.

10. Los deudores de créditos en el denominado sistema UPAC, en especial la mayoría del grupo de constructores, se vieron obligados a clausurar sus empresas.

11. Con la resolución externa No. 18 de 1995, el cálculo del UPAC quedó vinculado al promedio móvil de la tasa DTF con lo cual se ató el valor de la UPAC a la DTF, desconociendo los principios legales.

12. El Banco de la República, en uso de las facultades consagradas en el artículo 371 de la Constitución Nacional determina las tasas de interés de captación del sistema financiero las cuales se concretan en el indicador de los depósitos a término fijo o DTF según la metodología del cálculo de la tasa DTF señalada en la Resolución Externa No. 17 de junio 18 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República y la Resolución No. 42 de 1988 de la Junta Monetaria. La tasa DTF es un indicador del costo del dinero captado por las entidades financieras.

13. Al estar atado el valor de la UPAC a la tasa DTF, ésta llegó a topes de

un 38.57% efectivo anual.

14. El incremento desorbitado de las tasas de interés produjo como consecuencia que las obligaciones adquiridas en el sistema UPAC tanto por los constructores como por los adquirentes de inmuebles, se dispararan a niveles incontrolables lo que causó a los constructores un exceso en el pago de sus obligaciones con relación a lo que legalmente les correspondía.

15. A comienzos de 1996 y a partir de junio de 1998 hasta abril de 1999, las tasas de interés llegaron a niveles nunca previstos; en consecuencia, se incrementaron los costos financieros de los proyectos inmobiliarios que hacían imposible venderlos en el mercado de finca raíz y las empresas tuvieron que entrar en concordato o en liquidación obligatoria.

16. En el año 1999 al desaparecer de la vida jurídica la Resolución No. 18 de 1995, el valor de la UPAC descendió en junio en forma considerable con una variación del 13.67% hasta llegar al 12.16% en el mes de diciembre frente a la variación que se venía sosteniendo en 1998, de un 23.15%, es decir, el valor de la UPAC descendió en el último semestre de 1999 comparativamente con el año de 1998 en más de un 50%.

17. La Corte Constitucional expresó lo siguiente, en la sentencia 383 de 27 de mayo de 1999: “Al influir la variación de las tasas de interés en la economía en la determinación del valor en pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, se distorsiona por completo el justo mantenimiento del valor de la obligación, se rompe el equilibrio de las

prestaciones, de tal manera que ello apareja como consecuencia un aumento patrimonial en beneficio de la entidad crediticia prestamista y en desmedro directo y proporcional al deudor”.

18. El perjuicio causado (lucro cesante) a cada uno de los constructores de inmuebles (deudores del sistema UPAC) se concreta en el pago en exceso de sus deudas en UPAC en relación a las sumas que legalmente debían cancelar a sus acreedores; también se causó pago de intereses sobre intereses (fols. 10 a 44 c. 1).

B. Actuación procesal y providencia recurrida:

1. El Banco de la República una vez notificado de la demanda y en oportunidad legal solicitó el llamamiento en garantía de varias personas: la Nación, Aseguradoras y entidades financieras. El llamamiento fue aceptado por el a quo.

Respecto de la solicitud de intervención de terceros en lo que atañe con las entidades financieras - que es el punto apelado - el Banco de la República adujo que éstas, son acreedoras de los integrantes del grupo demandante al igual que a todas aquellas entidades financieras acreedoras de deudores que de manera sobreviniente se vinculen o adhieran al proceso. Indicó que en la medida en que conforme al régimen legal aplicable al sector financiero resultó posible que, en desarrollo de su objeto, esas entidades pudieran pactar sus operaciones activas de crédito en unidades de poder adquisitivo constante (UPAC) es pertinente efectuar su llamamiento en garantía como quiera que ellas pudieron haber recibido el pago de los dineros que constituyen el eventual daño que dio origen al

proceso; que si bien la demanda se basa en los supuestos daños que causó el Banco de la República con la expedición de sus actos administrativos, es imposible desconocer que si no se hubieran suscrito contratos de mutuo a los cuales se les aplicaron las reglamentaciones fijadas por el Banco, no hubiera podido existir la potencialidad del daño se les causó, según los demandantes; que esos supuestos daños, si existieron, derivaron de la interacción entre sus actos y los contratos de mutuo; que para poder determinar la responsabilidad por dichos daños deben estar vinculadas al proceso todas las partes que tuvieron que ver con los negocios que originaron dichos eventuales perjuicios. El a quo para aceptar el llamamiento consideró que de proferirse sentencia adversa al demandado, en lo pertinente (entidades financieras crediticias), que las entidades crediticias podrían verse afectadas con la decisión que se adopte; que el llamamiento se limitará a aquellas entidades que fueran acreedoras de las obligaciones de los actores porque respecto a las demás no se cumplían los presupuestos del artículo 57 C.P.C. Por lo tanto, citó a juicio a GRANAHORRAR, CONAVI, AV VILLAS, DAVIVIENDA, BANCAFE, Bancos Popular, COLPATRIA, Central Hipotecario (liquidación) y COLMENA (fols. 64 a 66 c.1).

2. Solo algunas de las entidades financieras apelaron, en subsidio de la reposición, el auto de llamamiento, así: GRANAHORRAR, CONAVI, AV VILLAS, DAVIVIENDA, BANCAFE y el BANCO POPULAR (fols. 67 a 88 c.1; fols. 968 a

989 anexo 1; fols. 674 a 696 anexo 2; fols. 961 a 967 anexo 3; fols. 66 a 76 anexo 4). Luego otra de las financieras llamadas, COLMENA, se adhirió a la apelación y el Tribunal la concedió, el día 23 de abril de 2002 (fols. 124 y 125 c.1)

3. El Tribunal, de una parte, no repuso dicho auto, para tal efecto citó jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a que es clara la existencia de una relación legal entre el Banco de la República y las entidades financieras que pactaron créditos hipotecarios bajo el sistema UPAC; que existe una relación sustantiva entre el Banco de la República y las entidades financieras que autoriza; que si el pago de los deudores no se hace al demandado sino a las entidades financieras, los beneficiarios no pueden ser ajenos a la controversia. De otra parte el a quo concedió la apelación (fols. 92 a 105 c.1).

C. Contenido de los recursos:

1. CONAVI señaló que lo que pretende el Banco de la República se debe discutir en un proceso ordinario, en el cual se discuta y decida lo relativo a un supuesto pago de lo no debido; que no se pretende la declaratoria de responsabilidad de ni la consecuente condena al pago de los perjuicios originados en un hipotético daño, que sería la única materia factible de estudiar en un proceso de acción de grupo; que el artículo 46 de la ley 472 de 1998 no se creó para declarar el pago de lo no debido sino que su naturaleza es netamente

indemnizatoria; que la fuente de la obligación de indemnizar perjuicios es la responsabilidad civil (delito o cuasi - delito) y la fuente de la obligación de devolver lo indebidamente pagado es el enriquecimiento sin causa; que las dos situaciones son tan diferentes que la ley procesal ha establecido dos acciones distintas para cada caso: a) la acción de restitución o in rem verso para el pago de lo no debido y b) la acción ordinaria de responsabilidad civil para la indemnización de perjuicios; que como resultado del erróneo ejercicio del llamamiento en garantía se le está vulnerando a CONAVI su derecho fundamental a un debido proceso; que si el fallador declara el pago de lo debido estaría fallando extrapetita porque los demandantes no han solicitado tal pronunciamiento; que el escrito mediante el cual se solicitó el llamamiento en garantía no cumple con los requisitos formales establecidos en la ley como la expresión de los hechos y los fundamentos de derecho; que el que las entidades crediticias hayan pactado las obligaciones a su favor en UPACS no es un hecho que sustente el derecho legal o contractual que tendría el Banco para llamar en garantía a CONAVI. Agregó que el fundamento del llamamiento no es, como lo impone la norma, una relación legal o contractual sino la circunstancia de que el daño que alegan los demandantes se derivó de la interacción entre los actos administrativos expedidos por el demandado y los contratos celebrados por las entidades financieras; que por tal motivo, el demandado explica: “deben estar vinculadas al proceso todas las partes que tuvieron que ver con los negocios que originaron los eventuales perjuicios reclamados por los actores”; que el demandado formuló como

excepción previa la de indebida integración del contradictorio por cuanto el extremo de la litis debió haberse integrado tanto por el Banco demandado como por las entidades financieras; que se el demandado ha confundido las dos figuras toda vez que es claro que al llamado en garantía no se le debe vincular porque haya podido ser demandado al interior del proceso; que debe tenerse en cuenta que nunca el llamado en garantía puede resultar condenado por la sentencia que se dicte en contra del demandado; que de dictarse un fallo favorable a las pretensiones de los demandantes jamás podría surtir efectos respecto de las entidades financieras; que aún en el caso de que CONAVI resultara afectada con un fallo adverso, operaría la figura de la coadyuvancia pero no la del llamamiento en garantía; que no es posible que si en Banco es condenado por su actuación culposa pueda relevarse de la condena alegando que el daño que causó no lo debe resarcir él sino las entidades financieras que estaban obligadas a aplicar las resoluciones expedidas por el demandado; que lo que quiere decir el banco con la solicitud de llamamiento es que si la Administración expide un acto nulo por su culpa y causa un daño no es la ella la que debe reparar un daño sino el particular que estaba obligado imperiosamente a aplicar ese acto; que el llamamiento sólo procede cuando el llamante prueba, así sea de manera sumaria, que existe con el llamado un vínculo preestablecido en la ley o en el contrato entre ellos celebrado; que se requiere además que tal vínculo tenga la calidad de una relación de garantía como lo establecen la ley y la jurisprudencia; que no hay prueba del cobro de lo no debido y no hay enriquecimiento porque lo recibido de los

deudores por corrección monetaria, se pagó a los ahorradores al mismo título; que la relación contractual que se debió demostrar era entre el Banco de la República y CONAVI y no entre éste y sus deudores; que no hay ninguna relación de garantía entre el demandado y CONAVI; que el llamamiento solicitado no tiene relación con la naturaleza de la jurisdicción contencioso administrativa sino con la jurisdicción ordinaria; que no tienen ninguna relación las pretensiones de la demanda y las del llamamiento y en consecuencia, no se puede dar aplicación al fuero de atracción de la jurisdicción contencioso administrativa; que este llamamiento no cumple con la finalidad de la economía procesal; que el debate procesal derivado del pago de lo no debido sólo vincularía a los demandantes y a las entidades financieras, relación diferente a la que se traba con el llamamiento (entre demandado y llamadas) -fols. 67 a 88 c.1 -. BANCAFÉ y DAVIVIENDA plantearon, en el mismo sentido, los argumentos de los recursos inter