CE-25000-23-25-000-2002-00035-02(AP)-2011

COSA JUZGADA - Excepción que debe ser resuelta en la sentencia. No hay lugar a rechazar la demanda. Puede declararse de oficio / RECHAZO DE LA DEMANDA EN ACCION POPULAR - No es causal la configuración de la cosa juzgada Resalta la Sala, que en el presente caso, es evidente que la causal invocada por el a quo para declarar la nulidad de todo lo actuado y rechazar la demanda, fue la configuración del fenómeno de la cosa juzgada, debido a la existencia de otra acción popular, en la que se debatió el mismo objeto que aquí se demanda y culminó en sentencia que se encuentra en firme, lo cual, a todas luces resulta improcedente, toda vez que la cosa juzgada es una excepción que debe ser resuelta en la sentencia, conforme lo establece el artículo 23 de la Ley 472 de 1998, el cual señala: “Artículo 23º.- Excepciones. En la contestación de la demanda sólo podrá proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia (…)”. (…) Según la posición transcrita, la Sala no comparte lo resuelto por el Tribunal al rechazar la demanda instaurada en ejercicio de la acción popular, ya que los actores en el escrito de demanda cumplieron todos los requisitos dispuestos para la procedencia de la misma y ni la cosa juzgada, ni la existencia de otro proceso con idéntico objeto, es causal de rechazo, como quedó anotado. Ahora bien, en cuanto al argumento de

los accionantes, relativo a que la cosa juzgada no puede ser declarada de oficio, la Sala precisa que el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, en armonía con el artículo 267 del C.C.A., faculta al Juez para declarar de oficio dicha excepción: “Artículo 306: Cuando el Juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda(…)”. Por lo anterior, y como quiera que el proceso se encontraba para fallo, la Sala revocará el auto impugnado y, en su lugar, ordenará a la Sección Segunda –Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera la respectiva sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 23 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 306

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00035-02(AP)

Actor: LUIS ALBERTO MUÑOZ CAMPOS Y OTRO Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Y OTROS Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por los actores contra el proveído de 3 de agosto de 2006, proferido por la Sección Segunda –Subsección “D”-

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de todo lo actuado y rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

Los ciudadanos LUIS ALBERTO MUÑOZ CAMPOS Y FRANCISCO EDUARDO ROJAS QUINTERO, obrando en nombre propio, presentaron demanda ante la Sección Segunda –Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, contra la Secretaría de Tránsito y Transporte de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Alcaldía Local de Puente Aranda, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el Departamento Administrativo de la Defensoria del Espacio Público, el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU, El Fondo de Ventas Populares, Gaseosas Colombianas S.A. y Panamco Colombia S.A., aduciendo la amenaza a los derechos e intereses colectivos al espacio público, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la moralidad administrativa, con el fin de que se ordene a las empresas demandadas la recuperación de los andenes de las calles 10, 11 y 12 de las carreras 60 y 61 entre la Avenida de las Américas y la Calle 13 de la Ciudad de Bogotá, los cuales han sido empleados como zonas de estacionamiento, de carga y de descarga, para la instalación de casetas para la vigilancia y venta de bebidas y comestibles, las que deben ser reubicadas. De igual forma, solicitaron que se lleven a cabo

campañas pedagógicas dirigidas a los propietarios de los establecimientos comerciales acerca del uso de los andenes y que se efectúen los correspondientes controles. La acción fue admitida por la Sección Segunda –Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 25 de julio de 2002. 1 Seguidamente, la Alcaldía Local de Puente Aranda mediante escrito de 2 de agosto de 2002, dio cuenta de la existencia de otra acción popular con idénticos hechos y pretensiones, instaurada por el ciudadano Julián Alberto Arias Martínez, radicada con el núm. 2002-0053 en la Sección Segunda –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual solicitó el archivo del proceso o que se estudie una posible acumulación de procesos. 2 1 Folios 68 a 72 2 Folios 76 a 79 En atención a dicha petición la Sección Segunda –Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó a la Sección Segunda –Subsección “A”- de la misma Corporación, que informara en qué estado se encontraba el proceso. 3 Dicha solicitud fue contestada mediante oficio de 16 de septiembre de 2002, en el que se dio cuenta de que la acción popular instaurada por Julián Alberto Arias Martínez fue admitida mediante auto de 19 de febrero de 2002, el cual fue debidamente notificado a las entidades accionadas que son la Alcaldía Local de Puente Aranda, la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público y el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU. 4

Por lo anterior, la Sección Segunda –Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debido a que la acción popular presentada por el ciudadano Julián Alberto Arias Martínez era más antigua, envió el presente proceso al Despacho Sustanciador donde cursaba esa acción mediante auto de 23 de septiembre de 2002, para que decidiera sobre la acumulación solicitada,5 la cual fue resuelta en auto 6 de diciembre de ese año, negando la solicitud, toda vez que no había identidad de partes, ya que en ella no se demandó al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, al Fondo de Ventas Populares, a Gaseosas Colombianas S.A. y a Panamco Colombia S.A. 6 Superado lo anterior, el a quo en auto de 4 de febrero de 2003, citó a las partes y al Agente del Ministerio Público con el fin de practicar la audiencia de pacto de cumplimiento7, la cual se llevó a cabo el 28 de abril de ese año, declarándose fallida, debido a la existencia de querellas que aún no han sido definidas. 8 Mediante auto de 29 de julio de 2003, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las entidades accionadas, las cuales fueron practicadas en el trascurso del proceso 3 Folio 263 4 Folio 283 5 Folios 294 a 295 6 Folios 296 a 300 7 Folio 296 a 300 8 Folio 319 a 323 y, en auto de 5 de mayo de 2005, se dejó el expediente en la Secretaria por el término de 5 días, con el fin de que las partes y el Procurador Judicial del Tribunal, alegaran de conclusión. 9 Vencido el término de traslado para alegar, con pronunciamientos de los actores,

Gaseosas Colombianas S.A., Panamco Colombia S.A., la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Fondo de Ventas Populares, entró el expediente para fallo el 19 de mayo de 2005.10 La Sección Segunda –Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adujo, mediante auto para mejor proveer de 2 de junio de 2005, que al examinar el expediente con el fin de elaborar el proyecto de fallo, observó que la Alcaldía de Puente Aranda señaló la existencia de otra acción popular radicada con el núm. 2002-0053, de la cual ya se hizo referencia en el presente auto, razón por la cual solicitó copia de los fallos de primera y segunda instancia que resolvieron dicha litis con su respectiva constancia de ejecutoria, entre otros requerimientos, los cuales, estimó, que eran indispensables para definir el fondo del asunto. 11 En cumplimiento de lo anterior, el Jefe de Archivo Central de los Tribunales, mediante oficio ACT 210/2005 de 18 de agosto de 2005, remitió copia autentica de los fallos de 27 de mayo de 2003, proferido por la Sección Segunda –Subsección “A” –del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de la Magistrada doctora Margarita Hernández de Albarracin, que negó las pretensiones de la demanda y fijó como incentivo la suma de 10 salarios mínimos legales, mensuales vigentes y, de 28 de agosto de 2003, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado doctor Manuel S. Urueta Ayola, que resolvió el recurso de apelación del fallo antes mencionado, en el sentido de negar el

incentivo concedido.12 II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA. 9 Folio 602 10 Folio 652 11 Folios 653 a 656 12 Folios 673 a 656 El a quo mediante providencia de 3 de agosto de 2006, declaró la nulidad de todo lo actuado y rechazó la demanda. Argumentó que los accionantes pretenden la protección de los derechos colectivos al espacio público, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la moralidad administrativa, los cuales estima vulnerados, debido a que los andenes de las calles 10, 11 y 12 de las carreras 60 y 61 entre la Avenida de las Américas y la Calle 13 de la Ciudad de Bogotá, son empleados como zonas de estacionamiento, de carga y de descarga, para la instalación de casetas para la vigilancia y venta de bebidas y de comestibles. Afirmó que los hechos y pretensiones de esta acción, ya fueron decididos por esa Corporación mediante sentencia de 27 de mayo de 2003 en la que se estudió de fondo el asunto. Indicó que el hecho de que en el presente proceso se hubiesen demandado a Panamco Colombia S.A. y Gaseosas Colombianas S.A., no varía la decisión, debido a que en los términos de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, lo relevante para que se configure el agotamiento de jurisdicción es la identidad de hechos y pretensiones. Arguyó que, como quiera que ya hubo un pronunciamiento sobre los mismos hechos y pretensiones del presente proceso, es procedente declarar la nulidad de todo lo actuado y

rechazar la demanda.

II-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Los motivos de inconformidad de los actores con la providencia apelada, pueden resumirse así: Expresaron que la normatividad sustantiva y procedimental no establece la figura del agotamiento de jurisdicción como causal de nulidad procesal ni de rechazo de la demanda. Adujeron que los requisitos de la demanda, su admisión y rechazo se encuentran consagrados en los artículos 18 y 20 de La Ley 472 de 1998, dentro de los cuales no se encuentra contemplada la figura del agotamiento de jurisdicción, así como tampoco en el Código de Procedimiento Civil ni en el Código Contencioso Administrativo como causal de nulidad ni de rechazo de la acción popular, lo que hace que el argumento expuesto por el Tribunal sea ilegal, así hubiese sido de creación de una de las Secciones del Consejo de Estado. Manifestaron que la actuación procedente en este caso es que el Tribunal hubiera dado aplicación a la excepción de cosa juzgada dispuesta en el artículo 23 de la Ley 472 de 1998, siempre y cuando se hubiera propuesto por alguna de las demandadas y debe ser resuelta en la sentencia, lo que no ocurrió en el presente caso, por lo tanto ni siquiera procede su declaratoria de oficio. III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Para entrar a resolver el auto apelado, la Sala precisa que la Sección Segunda – Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de todo lo actuado, por considerar que la demanda debía ser rechazada, ya que el objeto de

la presente acción había sido debatido y resuelto mediante sentencia de 27 de mayo de 2003, proferida por la Sección Segunda –Subsección “A”- de esa Corporación, dentro del Expediente radicado bajo el núm. 2002-0053, accionante Julián Alberto Arias Martínez, demandados la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, la Alcaldía Local de Puente Aranda, el Departamento Administrativo de la Defensoria del Espacio Público y el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU; así pues estimó que por ello se presentaba el fenómeno denominado agotamiento de jurisdicción. Resalta la Sala, que en el presente caso, es evidente que la causal invocada por el a quo para declarar la nulidad de todo lo actuado y rechazar la demanda, fue la configuración del fenómeno de la cosa juzgada, debido a la existencia de otra acción popular, en la que se debatió el mismo objeto que aquí se demanda y culminó en sentencia que se encuentra en firme, lo cual, a todas luces resulta improcedente, toda vez que la cosa juzgada es una excepción que debe ser resuelta en la sentencia, conforme lo establece el artículo 23 de la Ley 472 de 1998, el cual señala: “Artículo 23º.- Excepciones. En la contestación de la demanda sólo podrá proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia (…)”. De otra parte, la Sala estima conveniente reiterar lo expuesto, en cuanto a la

admisión y rechazo de la demanda, en auto de 18 de abril de 2007, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Expediente núm. 2005-01404, en el cual se dispuso: “El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 3.- Así las cosas, para la Sala es claro que en el sub lite se dan dos de los presupuestos sustanciales para que proceda la acción popular, esto es, que se invoque como vulnerado o amenazado algún derecho o interés colectivo y que se señalen los hechos u omisiones que pueden estar causando tal situación, de donde se sigue que el juez debe desplegar la actividad procesal tendiente a verificar si se vulneran o amenazan o no los derechos invocados por la omisión aducida como motivo de la demanda y decidir sobre las pretensiones de la misma. 4.- En ese sentido, estima la Sala que no era procedente rechazar de plano la demanda formulada por la Asociación de Participación Ciudadana Anticorrupción Colombia Democrática - APCACD, menos aún declarando de entrada, sin surtirse

el respectivo debate probatorio ni realizarse el análisis de la normativa pertinente, que la actuación de las autoridades demandadas no vulnera los derechos colectivos invocados en la demanda. (…) 5.- Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 472 de 1998, el juez inadmitirá la demanda que no cumpla con los requisitos señalados en la ley, precisando los defectos de que adolezca para que el demandante los subsane en el término de tres (3) días, y si no lo hiciere, deberá rechazarla. Es decir, que la norma especial que regula las acciones populares no consagra causales de rechazo diferentes al incumplimiento de lo ordenado en el auto que inadmite. Al revisar el expediente no se observa que ello sea precisamente lo que ocurrió en este asunto, en donde al realizarse el examen de admisibilidad de la demanda, se decidió, de plano, proceder a su rechazo, decidiendo además en forma anticipada el fondo del proceso.” Según la posición transcrita, la Sala no comparte lo resuelto por el Tribunal al rechazar la demanda instaurada en ejercicio de la acción popular, ya que los actores en el escrito de demanda cumplieron todos los requisitos dispuestos para la procedencia de la misma y ni la cosa juzgada, ni la existencia de otro proceso con idéntico objeto, es causal de rechazo, como quedó anotado. Ahora bien, en cuanto al argumento de los accionantes, relativo a que la cosa juzgada no puede ser declarada de oficio, la Sala precisa que el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472

de 1998, en armonía con el artículo 267 del C.C.A., faculta al Juez para declarar de oficio dicha excepción: “Artículo 306: Cuando el Juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. (…)” Por lo anterior, y como quiera que el proceso se encontraba para fallo, la Sala revocará el auto impugnado y, en su lugar, ordenará a la Sección Segunda – Subsección “D”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera la respectiva sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVOCASE el proveído recurrido y, en su lugar, se dispone que el a quo profiera la respectiva sentencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO