CE-25000-23-25-000-2002-02629-01(0516-08)-2011

PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad En sentencia del 4 de agosto del 2010, proferida dentro del proceso referenciado con el número 0112-09, la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45 / LEY 62 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-0262901(0516-08)

Actor: RODOLFO TORRES TORRES

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia del 30 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,- Subsección “A”, dentro del proceso promovido contra la Caja de Previsión Social – CAJANAL -. ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, instauró demanda contra la Caja de Previsión Social con el fin de obtener la nulidad del Auto 106330 del 10 de julio de 2001, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, por medio del cual denegó la reliquidación de su pensión y del Auto 108529 del 26 de septiembre de 2001, que rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión incluyendo para el efecto todos los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes del 5%, incluyendo 203 días de viáticos devengados durante el último año de servicios. Así mismo, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 178 del C.C.A y que se le reconozcan los intereses de que tratan los artículos 177 ibídem y 141 de la Ley 100 de 1993. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expone, en síntesis, que a través de la Resolución 044255 de 1993 le fue reconocida pensión de jubilación la cual fue reajustada el 1º de diciembre de 1994, a través de la

Resolución 12460, pero sin que se le tuviera en cuenta lo devengado por concepto de viáticos durante el último año de servicios. Afirma que solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión pero la misma fue denegada a través de los actos acusados. Como normas violadas citó los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, 45 del Decreto 1045 de 1978, 3 de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 9º de la Ley 71 de 1998, 10 del Decreto 1160 de 1988, 130 del Código Sustantivo del Trabajo, 79 del Decreto 1950 de 1973, 11 y 36 de la Ley 100 y el Decreto 2143 de 1995. El concepto de violación lo desarrolló a folios 23 y siguientes. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “A”, declaró la nulidad del Auto 106330 del 10 de julio de 2001, en cuanto no incluyó la Prima de Antigüedad como factor salarial en la liquidación de la pensión de jubilación del actor, y en consecuencia ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, efectuar una nueva liquidación de la pensión reconocida al señor Rodolfo Torres Torres (fls.123 a 134). Consideró que para el caso concreto las leyes aplicables eran la 33 y 62 de 1985, las cuales no contemplaban los factores denominados auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones devengados por el

actor durante el último año de servicios, pues debía entenderse que la enunciación efectuada por el legislador del 85 era de carácter taxativo y no enunciativo. Con el mismo argumento denegó lo relacionado con los viáticos recibidos por 203 días durante el último año de servicios, a pesar de que sobre ellos la entidad de previsión haya hecho los descuentos respectivos. Por último ordenó sólo la inclusión de la prima de antigüedad como factor a tener en cuenta en la liquidación pensional, por cuanto dicha prestación se encontraba enlistada en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. LA APELACIÓN La entidad demandada, inconforme con la decisión del Tribunal la apela, manifestando que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho como quiera que tuvo en cuenta los factores sobre los cuales aportó el demandante a la Caja de Previsión Social. Advirtió que ordenar el pago de factores frente a los cuales no se hizo el pago respectivo, ocasionaría un desequilibrio en las finanzas de la entidad previsora. Agregó que con la decisión del Tribunal se desconoció el principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993 que comporta la obligación de realizar aportes; así mismo, consideró que en el caso de autos existió cosa juzgada como quiera que en múltiples ocasiones se ha exonerado a la entidad cuando reconoce pensiones con base en los factores que sirvieron de aportes para la referida prestación. Por último hizo un análisis de la noción de salario y monto, para concluir que en al asunto sub-examine se le dio una interpretación errónea a dichos conceptos.

Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Mediante la demanda de la referencia, la parte actora solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales, incluyendo 203 días de viáticos devengados durante el último año de servicios. Es de resaltar que en primera instancia se ordenó solamente la inclusión de la prima de antigüedad para efectos de reliquidar la pensión del actor y como quiera que la entidad demandada apeló la decisión respecto a este punto, la competencia de la Sala se circunscribirá a determinar si la negativa de CAJANAL de reajustar la pensión en comento incluyendo para el efecto la totalidad de la prima de antigüedad que devengó durante el último año de servicios se encuentra ajustada a derecho. Para ello es necesario relacionar el siguiente material probatorio que reposa en el plenario: A folios 2 a 4 se encuentra la Resolución No. 12460 del 1º de diciembre de 1994, expedida por la demandada, por la cual se reliquida una pensión de jubilación por allegar nuevos tiempos de servicio. Dicha pensión fue liquidada únicamente con base la nueva asignación básica (fl.3). Según certificación expedida por la última entidad, el actor devengó en el último año de servicios, además de la asignación básica, viáticos, auxilio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de antigüedad (fl.17-18) Se tiene, además, que de acuerdo con los hechos de la demanda, la Resolución

impugnada y la sentencia objeto del recurso, se trata de un empleado público que adquirió el derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la ley 33 de 1985. La disposición aplicable al caso, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Respecto de los factores salariales que han tenerse en cuenta para la liquidación pensional, esta Corporación precisó el alcance que debía dársele al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, luego de la posición oscilante que en lo pertinente tenían las

Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación. En sentencia del 4 de agosto del 2010, proferida dentro del proceso referenciado con el número 0112-09, la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 19781, precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.2” Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. Como fundamento de la decisión unificadora la Sala manifestó: “Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo

axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios 1 Norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, a aquellos que se les aplica la Ley 6 de 1945. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y,

especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.” Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que Jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendido como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. De conformidad con la constancia a la que se hizo alusión anteriormente, el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica, auxilio de alimentación, viáticos, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de antigüedad; no obstante, la entidad demandada al momento de liquidarle la pensión en comento sólo tuvo en cuenta la asignación básica (fl. 3) Así las cosas, en el caso concreto el actor tendría derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación, a saber: viáticos, prima de vacaciones, prima

de servicios y prima de antigüedad. No obstante, la Sala deberá confirmar la sentencia en ese aspecto en razón a que el poder del Juez Administrativo se limita cuando es un apelante el que impugna la decisión de primera instancia. Al respecto debe traerse a colación el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que señala lo siguiente: “Art. 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (...)” De acuerdo con la norma pretranscrita, debe colegirse que esta Sala acoge el principio de la “no reformatio in pejus”, según el cual el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando éste ha sido el único que apela la decisión del inferior, puesto que evidentemente el recurso instaurado se debe entender interpuesto de manera exclusiva en el aspecto estrictamente desfavorable de la providencia. Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala proceda a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 30 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “A”, dentro del proceso instaurado por Rodolfo Torres Torres contra la Caja Nacional de

Previsión Social. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO